孟伟涛

(广东理工学院,广东 肇庆 526100)

鉴定人出庭之赏罚驱动

孟伟涛

(广东理工学院,广东 肇庆 526100)

鉴定人不出庭常态化现象导致案件事实认定的巨大障碍。当前应出庭鉴定人出庭难化解对策的零散化及内在理论基础的缺失与化解体系不健全是该问题无法得以解决的关键。赏罚观所具备的激励与指引功能是其作为鉴定人出庭理论基础的内在优势。通过赏罚体系的建构，奖赏机制及惩罚机制确立与鉴定人自身利益关联来增强其出庭积极性，优化鉴定人出庭驱动机制。

鉴定人出庭；赏罚并重；奖励机制；惩罚机制

鉴定人是“基于他对经验法则的专门知识(特别是科学的或职业的专门知识)做出陈述并通常情况下从中以具体事实为依据得出结论的人。”[1]331鉴定意见则是特定的鉴定人运用专门知识和技能作出的推论性意见，其有利于定案所需的关键事实问题予以明确。[2]57在本质上，鉴定人属于证人的范畴，应当要求鉴定人像证人一样出庭作证，对所作出的鉴定意见加以说明并接受法庭的调查和双方当事人的质证。也正因为如此，美国学者强调，法院在处理当事人纠纷时永远不要低估鉴定人出庭并在宣誓下作证和接受交叉询问的重要性。[3]67我国相关法律法规也规定了鉴定人的出庭义务，①如《民事诉讼法》第78条、《刑事诉讼法》第187条第3款、《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第205条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第59条第1款、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题规定》第47条第1款、《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第11条、《司法鉴定程序通则》第43条、《人民检察院鉴定规则》(试行)第24条、《公安机关鉴定规则》第9条等。即对于其鉴定意见存在异议，法院认为其有必要出庭的，鉴定人应当出庭。其原因在于鉴定意见作为法定证据方法之一，在对该鉴定意见存在异议时，鉴定人不出庭接受质证，鉴定意见的独立性与特殊性就很难实现。[4]116-117尤其是在法官因缺乏专门知识难以对专门性问题作出判断的案件中，鉴定意见往往属于关键性证据，“鉴定错了,裁判就会发生错误”[5]137。鉴定意见的做出需要鉴定人依靠其专业知识，鉴定人出庭符合鉴定意见自身特点的要求、符合程序正义的内在要求、与两大法系的做法一致，[6]有利于案件真实快速发现和审判效率提高，有利于当事人尽快摆脱诉累，有利于司法鉴定权威的确立。

现代功利主义的创始人杰里米·边沁认为，发现真实并不是证据制度唯一的目的，司法证明结果的正当性必须被置于一个更广泛的价值空间,接受更多标准的检验。[7]鉴定人出庭不仅有利于发现案件事实，同时也有助于尽量减少因程序而产生的拖延、烦扰与浪费。鉴定人出庭作证的重要性日益显现,但一个尴尬的现实是:在我国当前司法实践中，鉴定人不出庭作证现象仍然常态化出现。针对这一问题的回应，我国诉讼法均规定了鉴定人拒不出庭作证的包含程序性制裁后果和实体性制裁后果的法律后果，如鉴定意见不得作为认定事实的根据及鉴定费用返还等。这些规定无疑是鉴定人出庭作证制度立法改革的巨大进步，对在司法实践中有效解决鉴定人不出庭作证导致的鉴定意见权威性不足、多头鉴定、重复鉴定等弊端具有重大帮助。[8]但是从新法实施以来的效果来看，鉴定人出庭积极性并未有本质改观。①应出庭鉴定人出庭率的科学计算方法应当是：鉴定人出庭案件数/鉴定人确有必要出庭案件数。中国裁判文书网所发布的自2012年1月1日至2014年6月20日之间的民商事判决书中涉及当事人对鉴定意见存在异议及法院认为鉴定人有必要出庭的案件数量为7372件，但此类案件中鉴定人出庭的仅有293件，应出庭鉴定人出庭率不足4%。参见高明生,李丽丽.论鉴定人出庭制度如何走出实践困境[J].中国司法鉴定.2015,(2):9-10.在实务界与理论界普遍关注并提出诸多解决之道下，鉴定人出庭率低的现状依旧稳如泰山，不得不引起我们反思。鉴定人出庭并未有切合其本质的理论基础，鉴定人出庭与否对其实际利益的影响性，甚至鉴定机构在督促鉴定人出庭行为中未能获取良好的积极评价不得不说是鉴定人出庭积极性不高的一个重要原因。由此，我们必须要对以下问题作出合理诠释：鉴定人出庭难常规化解存在哪些问题？鉴定人出庭应当以何种理论作为其内在基础？鉴定人出庭难是否有更为体系化的解决之道？鉴定人出庭难化解机制应当作出何种合理建构？

一、实然之虞：鉴定人出庭难常规化解与评介

(一)出庭难化解的常规路径

基于鉴定人出庭之于司法公正与司法效率的积极价值，化解鉴定人出庭难势必成为司法实务界及法学理论界关注的重点。而对症下药则是解决问题的基本方法和策略，所以对于该问题因由的准确分析是解决出庭难的关键所在。目前，有学者经实证调研认为鉴定人主观上排斥出庭作证与无经济补助、无人身安全保障措施等积极配套措施和客观上与立法强制性规定与不出庭消极后果等消极措施的缺失关联很大。[9]由此，学者多主张从强化法律责任、加大保障力度、构建补偿机制及法制宣传教育等方面以求化解鉴定人出庭难题。

首先，强化鉴定人不出庭的法律责任。伯尔曼有言：“法律必须被信仰，否则将形同虚设。”鉴定人无正当理由不出庭应当由法律施以消极评价并承担相应的法律责任。鉴定人不出庭会导致诉讼进行的迟延，而且会致使案件当事人自身权益得不到及时维护而永久丧失。在区分民事诉讼与刑事诉讼中鉴定人不出庭情形的前提下规定相应的公法性质的惩罚措施，如拘留的适用等。另外，鉴定机构作为鉴定人的直接管理单位，应当对其所属从业人员的行为负责，在鉴定人不出庭导致损害时应当承担相应赔偿责任及受到相应惩罚。[10]

其次，构建鉴定人出庭权益保障体系。利益保障一直是困扰鉴定人出庭积极性的重要因素。一方面，由于担心无法得到出庭费用补偿，鉴定人出庭积极性较低。②于鉴定人出庭的费用，法院一般以不合财务报销要求不予以解决。有鉴定人主张出庭接受质证属于重新鉴定，需要另行给付鉴定费用。而法院认为出庭属于鉴定的必然延伸阶段。因此，不少鉴定人考虑到出庭的可能性，对诉讼案件进行鉴定的积极性不高。参见陈卫东,赵恒.刑事证据制度重点问题实施状况调研报告[J].证据科学,2014,(6):655.鉴定人出庭费用是鉴定人为履行出庭作证义务而必须支出的费用，与鉴定费用不同。[11]如日本《关于民事诉讼费用的法律》就明确规定，鉴定人与证人一样同样有获得差旅费、住宿费及相应补贴的权利。[12]445鉴定人出庭积极性的增强离不开其经济利益的保障，由此，明确鉴定人出庭费用的内容及承担主体是增强其出庭积极性的重要措施；另一方面，作为明确案件关键事实的鉴定意见，必然会导致当事人的不利，所以鉴定人出庭遭受打击报复威胁的可能性加大。尤其在涉及重大刑事犯罪的案件中，鉴定人承担的风险及遇到的问题甚至比普通证人更大。[13]消除鉴定人的后顾之忧是鉴定人出庭的基础和前提，由此，对鉴定人及其近亲属予以特别保护并设置配套的救济程序是增强鉴定人出庭积极性的重要层面。

再次，明确出庭鉴定人的诉讼地位。鉴定人是诉讼的重要参与人之一，对于案件事实的准确界定和发现发挥着积极价值。目前，其他司法主体对于鉴定人出庭的认识偏差、鉴定意见质证的形式化致使鉴定人在庭审中无法得到应有的尊重，出庭处于可有可无的境地。鉴定人出庭主体地位的不被重视导致其出庭积极性不高，由此需要从纠正司法主体对鉴定人出庭的认识偏差、强化鉴定意见质证的程序和实质机制等层面确保出庭鉴定人在庭审中的重要性，进而增强其自身荣誉感而不致沦为庭审的附庸方为鉴定人出庭驱动的内在根基。

最后，树立鉴定人依法出庭的责任感。鉴定人作为以自身专门知识对案件事实予以说明的人，其自身法律意识相对淡薄，对法律和法院应有的尊重缺乏。如果说鉴定人不出庭的原因在于害怕打击报复是法律制度对其权益保障机制的缺失，那么某些鉴定人不出庭仅仅因为影响自己处理事务、耽误时间就是其自身的无任何合理理由的托辞。由此，通过对鉴定人进行适当的法制宣传教育，使其明确出庭义务的法定性，促使不负责任的鉴定人出庭也是提升出庭率的良好措施。

(二)鉴定人出庭难常规化解路径评介

1.常规化解路径的不足

鉴定人出庭难化解之道可谓方方面面，以上分析与对策研究对于出庭难的实务难题化解具备良好的积极作用。但是鉴定人出庭难化解对策多是零散化出现，既没有该制度的理论基点做支撑，也没有形成相应的体系。所以无论对于鉴定人出庭的理论建构还是对于化解鉴定人出庭难的实务难题都并未起到根本作用。而且，应当看到，鉴定人出庭难的本质原因并非以上外在方面，而是内在顽疾所致；所以针对非本质因由所提出的对策分析也只能起到隔靴搔痒的作用。从根本上看，鉴定人不出庭的内在原因在于其拒证的心理因素，①有学者从有关证人心理学的文献中归纳出10种证人拒证的心理，按影响力大小为：畏惧感、自私心、庇护心、贪利心、报恩心、抵触感、报复心、羞耻感、恻隐心、面子感等。笔者认为这些证人作证的心理描述同样适用于鉴定人这一特殊的证人。参见吴丹红、刘立霞、刘品新：《证人制度研究》，北京：人民法院出版社，2004年版，第93-94页。内因决定外因，只有将这些鉴定人不出庭的内在心理去除，出庭才成为可能。纵观这些消极的心理状态，可以发现其都可以通过或赏或罚或赏罚结合的措施对鉴定人施压或激励予以克服，由此迫切需要建立从制度理论基础到具体设计的赏罚并重的鉴定人出庭制度。

就以上化解鉴定人出庭难的策略来看，强化法律责任应归属于罚的成分，加强对鉴定人及其近亲属权益保障也勉强可以归属于赏的边缘地带，其原因在于从总体上来看，出庭鉴定人收费权实现以及其与近亲属人身权益的保障是鉴定人出庭制度设计的应有之义，所以从本质上其并非属于赏罚体系的一部分，而仅仅可以作为该体系功能发挥的边缘地带，也即对于赏罚体系促使鉴定人出庭功能发挥方面起到辅助作用；但是鉴定人出庭难本质原因的解读并不局限于此，而是涵盖了从心理到行为的综合方方面面的因素。惩罚措施的设计只是督促因个人主观非正当原因不出庭的鉴定人履行出庭接受质证的法定义务，而并未确保因客观原因不出庭的鉴定人的出庭义务良好履行；奖赏措施的设计也仅仅保证了有出庭意愿的鉴定人认真履行出庭义务，而不能确保无出庭意愿的鉴定人强制履行出庭的法定义务。并且，就应出庭鉴定人出庭难化解的传统方法而言，对于“罚”概念也仅仅停留在法律后果层面，而并没有将其置于行为指导方面予以重视。[14]由此，以上化解鉴定人出庭难的对策有罚却乏赏，且惩罚体系不合理，奖赏体系等于缺失，由此这些策略对于解决出庭难的实务难题效果不足。

2.赏罚化解的提出

任何一项法律制度并非依赖于自身就可以有效运行，只有在一系列相配套制度切合的前提下，鉴定人出庭制度才能发挥良好的功用。针对鉴定人出庭赏罚体系的构建，无论是实务界还是理论界却重视不足，从基础理论到具体制度的构建没有整体上的突破。鉴定意见不得作为认定案件事实的依据对于与诉讼结果没有任何实质利害关系的鉴定人而言，因并未对其课予额外的不利益，所以并未对其形成良好的规制；而鉴定费用返还也并不符合鉴定的证据法构造与内在逻辑要求。[15]由此可见，赏罚体系不明确导致的后果十分严重，对于鉴定人出庭制度的良好运行形成抵触影响。赏罚观缺失之于鉴定人出庭制度的消极影响在于指引功能乏力、激励功能缺失。积极表现的鉴定人没有得到应有的激励，不合理的法律责任承担制度没有使非出庭鉴定人及鉴定机构得到应有的惩罚。赏罚观之下的鉴定人出庭制度赏罚体系的构建应当具有激励与教化的双重功能，正是由于制度的不完善导致的应有功能的乏力，鉴定人不出庭依然有可供发挥的空间。由此，当前化解鉴定人出庭难既需要切合制度内在逻辑的理论基点对其予以统筹，也需要建构赏罚并重的制度体系对出庭难题予以全面根本有效化解。基于以督促鉴定人出庭为主要目标，并与以上化解出庭难题的措施区别对待，赏罚体系的构建以鉴定人、鉴定机构在出庭法定义务的行为表现为基础，通过对其行为的法律评价分别施以相应的有利或不利的奖赏与惩罚。

二、赏罚观：鉴定人出庭之内在动力

一项具体法律制度的设计和良好运行，必须要有相对应的内在理论基础的支撑。如对于诉讼法来讲是程序正义，现代司法制度则是司法独立，而具体到鉴定人出庭制度，赏罚观则应是促使其不断完善和发展的内在动力。“事将为，其赏罚之数必先明之。”①管子·立政对奖励和惩罚的分配是法律领域不可避免的事务。[16]37对于赏罚的合理分配是促使鉴定人出庭难得到合理解决的必由之路。鉴定人出庭制度在赏罚体系的完美构建中才能得到有效运行。赏以激励，罚以规制，赏罚结合的前提下无论鉴定人是否具备出庭的意愿都应当获得或承担相应的赏罚效果。赏罚观主要由奖励和惩罚作为构成基础，其作为法治思想是法家法治思想中的重要组成部分，是法家之法所以推行的重要手段和途径，赏用以劝善，罚用以惩恶，赏与罚相辅相成，交相为用，殊途同归，发挥着重要的不可他代的作用。

(一)赏罚观的功能实现

以赏罚观作为鉴定人出庭制度的理论基点能够解决制度内在必须的正当性问题，以赏罚体系建构能够解决出庭难的现状。结合鉴定人出庭制度的内在目的与赏罚观的本质内涵，可知赏罚观作为推动鉴定人出庭制度完善的内在理论基础，至少存在以下两方面的价值。

一方面，激励功能。激励是通过一定的刺激促使某种思想、愿望和行为产生的心理过程；鉴定人积极履行出庭义务，法律给予积极评价，否则给予消极评价。由此，欲求获得积极评价的鉴定人会自觉遵照鉴定人出庭制度规定并积极履行出庭的法定义务，而鉴定机构为使自身获得更多的优势也会督促鉴定人出庭并为其创造更多的便利条件以防自身良好评价丢失；欲求排斥消极评价的鉴定人也会克制自身私欲谨守出庭义务，而鉴定机构基于自身利益考量也会通过建立本机构内部的惩罚制度促使鉴定人出庭以防自身消极评价的获得，并为获得积极评价而更加努力；

另一方面，教化功能。作为社会行为规范的法律，其最重要的一个功能即是在于由强制性所保证的教化功能实现。教化的对象即包括了行为主体也包括了具有类似行为职责与倾向的潜在行为人。就鉴定人出庭制度而言，赏罚的教化功能在于使包括接受本次鉴定任务的鉴定人出庭与否及其表现如何以及鉴定机构在鉴定人出庭问题上的作用发挥如何等所获得的评价进行感知，借由积极评价即奖励措施的给予使其往更好的方向发展，及消极评价即惩罚措施的给予使其不再往坏的方向发展；由此，赏罚并重的效果使其明确自身行为所获取的不同评价，并进而促使其好行为持续下去，坏行为转变为好行为。另外，基于法律制度功能的社会化，这种对于行为人的教化也理所当然的及于其他鉴定人和鉴定机构并督促其在今后的鉴定任务中认真履行出庭义务。

(二)赏罚观化解鉴定人出庭难的优势

从鉴定人出庭制度运行的实际状况来看，鉴定人出庭率低除权利义务不对称、人身安全面临危险、收费权难以实现等原因[17]之外，对这一行为准确法律评价的缺失也是关键的一环。对行为进行的法律评价是最权威、最有效力的评价，在法律实施阶段，只能将法律作为评价标准。[18]赏罚观作为法律评价具体到鉴定人出庭制度中，当然具备指引鉴定人按照法律的规定作为或不作为，更好的对其的行为实施法律调整的功能。韩非子作为法家的代表人物，其法治思想正是建立在性恶论的基础之上的，对法的实现的根本手段——赏罚给予了高度的重视并认为，韩非子看到了赏罚的现实条件性，一味行赏，则国家的财政不足以支撑，而且民众会对国家的公正性失去信心；如果刑罚过重,人民并不会畏惧，那么即使是大国也很危险。[19]对于当时混乱的社会治理状况，韩非子赏罚的法治思想具有惩恶扬善的实用效果，对社会的稳定和国家治理状况的改善起到良好的促进作用。鉴定人出庭制度的现实情形正如当时的社会秩序一般，出庭难的实务难题是鉴定人以及其他主体非理性认识及行为的基础上造就的，在人性之下鉴定人基于自身利益的考量总是先寻求不出庭的效果，只有受到强力时才会就范。而惟有强力则不足，赏与罚的措施并重，对表现良好的鉴定人及鉴定机构予以适当的奖励，则会促使鉴定人出庭制度得到更多的遵行。

(三)赏罚观化解鉴定人出庭难的现实困境

我国目前对于鉴定人出庭制度的规定，法条稀少，操作性差，有“罚”却乏“赏”。违反鉴定人出庭制度的行为产生的后果就是法律责任，在某种意义上，这是一种赏罚观下的否定性评价。而对于赏罚观中的积极性因素，鉴定人出庭制度的规定并没有涵盖，属于立法的空白地带。法律作出此类义务性规定无可厚非，即奖赏机制的缺失可能是基于如下考量：鉴定人出庭是其法定的当然义务，不积极履行出庭义务必将受到惩罚，而履行出庭义务是理所当然的，所以对其出庭行为并无必要进行积极评价。

但是，我们应当明确虽然法律应当通过强制性以实现其目的，但法律最低限的正义是守法正义，所以法律的有效实施才是前提；由此，在保证法律得到有效实施的前提之下，对鉴定人积极履行出庭义务的行为给予积极性评价，并非对于法律尊严的蔑视和对于法律的不自信。如果在鉴定人积极履行出庭质证的法定义务时不能获得相应的积极评价即奖赏，反而在其消极履行出庭义务时得到消极评价即惩罚，这显然是对于鉴定人出庭制度所具有价值和功能的违背，在赏罚失衡之下，鉴定人势必对该制度从内心产生抵抗心理而不是基于自愿和崇敬的内心去认真对待；进一步来讲，即使在法律的高压之下，鉴定人具备了出庭的行为，但其在出庭质询的作用表现又能作何保证？赏罚观中赏的缺失，罚的不适当是鉴定人出庭制度进一步完善的阻力。

三、应然之维：鉴定人出庭之赏罚并重

促使鉴定人出庭不是一句纸面上的空话，要使其真正付诸实践就必须有可供“信手”的技术设计。鉴定人出庭制度的良好运行势必需要鉴定人本身的自觉性。结合《公安机关鉴定规则》第五十四条“鉴定机构应当支持鉴定人出庭作证”的规定，由此在鉴定人出庭督促机制的设定中也应当充分重视鉴定机构的作用，该制度设计中鉴定机构应是辅助主体，因为鉴定人是其所属鉴定机构的工作人员，由此可以通过对鉴定机构的奖励与惩罚这一法律评价机制，促使鉴定机构创造一切有利条件供鉴定人出庭做好准备。由于目前我国鉴定人及鉴定机构的登记管理存在两套制度，即分别为司法行政部门和侦查机关，[20]30所以基于有利于鉴定人及鉴定机构在鉴定人出庭制度赏罚体系构建中予以优化管理的目的，对分属于不同管理部门的赏罚措施制定与执行分别由其相应所属的省一级或国家级管理部门予以统筹。为避免论述的冗长、繁杂，以下仅结合省级司法行政部门所属的社会性质的鉴定机构及鉴定人对鉴定人出庭制度赏罚体系予以设定。针对于，侦查机关内设性的鉴定机构及其所属鉴定人而言，由于公安机关、检察机关所属的鉴定机构的经费来源于国家财政拨付，所以其鉴定人出庭更显为公法职权下的职责履行问题，所以对于两机关内部所属的鉴定机构及鉴定人出庭义务的履行与否的赏罚体系构建而言可结合以下应注重于惩罚，而附带于适当的奖励措施。

鉴定人出庭制度的有效运作离不开鉴定人与鉴定机构的共同努力。所以，这些技术设计应以好与坏两种层次划分，“好”即是鉴定人出庭、鉴定机构积极督促本单位鉴定人员出庭；“坏”即是鉴定人不出庭、鉴定机构对鉴定人员出庭督促不力。好与坏的行为引起赏与罚的效果。赏罚体系的缺失导致的鉴定人出庭制度虚化，必须由构建赏罚并重的鉴定人出庭制度赏罚体系来补缺。激励不仅仅表现为奖赏，但奖赏必定是激励，近代重要思想家郑观应的法律激励思想也正在于两个方面：一为关于法律奖赏的理论性阐述；一为关于法律奖赏与实务的关系的论述。[21]奖赏对于社会治理的重要积极作用早已经引起了学者和实务人士的关注，而且结合社会实际情况的赏罚均衡不仅对于社会清明，其对于正人心即激励与促进行为人思想及行为的完善也具有重要的作用。反观我国现行的鉴定人出庭制度仅重于惩罚，对于奖赏的积极效果认识不足，由此应通过建立赏罚并重的体系，在合理构建惩罚体系的同时充分发挥奖赏的作用。

(一)赏：奖赏机制

无赏则无动力，无动力则无出庭率，无出庭率则鉴定人出庭制度功能虚化。要使鉴定人出庭制度的功能得到充分施展，应当建立必要的奖赏机制。目前我国并没有规定对于鉴定人出庭制度奖赏措施，奖赏机制的缺失对于督促鉴定人出庭并无实际效果可言。奖赏相比于惩罚来说，其激励的内在驱动程度是有差别的。奖赏旨在促使鉴定人主动获取积极效应并积极展开相应的出庭行为，而惩罚则主要在于被动性即使鉴定人明确不出庭行为的消极评价而被迫履行出庭的法定义务。主动之于被动，就行为内在意愿及行为驱动的程度而言，前者有效性明显大于后者。

所以，构建赏罚并重下的鉴定人出庭制度，赏是关键。将行为附带一定物质或精神利益得失为导向予以调控，能够对行为人行为起到良好的强化效果。[22]相应的，鉴定人出庭奖赏机制包含精神奖励和物质奖励两种；在鉴定人收费权保障得以确立的前提下，对于鉴定人出庭制度的赏罚机制的设定应侧重于精神奖励；但良好履行出庭法定义务的鉴定人及对鉴定人出庭发挥积极作用的鉴定机构并不会因为仅仅只能获取精神奖励而枉顾奖赏机制，因为其所获得的积极评价是对他们的肯定，借由良好的评价，鉴定人及其所属鉴定机构在业务开展中会形成良好的广而告之效果，那么对其事业的发展和业务的拓展也会起到积极效果。构建奖赏机制激励鉴定人出庭不能仅仅注重鉴定人本身，对其所属机构的督促作用也应兼顾。鉴定人出庭奖赏机制的构建应涵盖以下方面：

1.立法明确奖赏机制

奖赏机制的明文立法能够更为明确的指示鉴定人与鉴定主体在鉴定人出庭制度的应为行为，为其行为提供更好的预测指示作用。对于奖励积极出庭的鉴定人或者为鉴定人出庭积极准备条件的鉴定机构一类原则性的规定，以指导鉴定人出庭制度奖赏机制的工作进行。对于鉴定人与鉴定机构之于出庭可能获得奖赏的行为的列举式规定，也会对鉴定人出庭制度的运行提升更高一个层次做出努力；

2.鉴定人奖赏方面

对于履行出庭法定义务并积极履行接受质证和询问职责的鉴定人，由法院将该情况通报其所属的省级司法行政机关，并由该省级司法行政机关给予出庭鉴定人一定的奖励措施，如一定次数以上(如三次)积极履行出庭义务则授予鉴定人出庭先进个人称号，以此精神奖励激励鉴定人出庭。而省级司法机关也可督促鉴定机构在此后有符合此鉴定人专业范围的需要鉴定事项时，可优先委派其鉴定以明确其积极履行出庭法定义务对其自身业务发展的积极作用。在一定年限内(如五年内)，如果该鉴定人能够依法恪守其出庭法定义务及积极接受质询并有良好表现的，则省级司法行政机关可授予“鉴定人出庭制度维护者”(个人)奖章对其进行奖励；

3.鉴定机构奖赏方面

鉴定机构在督促鉴定人出庭方面的作用不可小觑，对其进行奖赏也十分必要。鉴定机构奖赏措施的设计可比照鉴定人奖赏措施进行。在本机构内鉴定人出庭法定义务履行中，鉴定机构积极创造条件、提供便利与良好履行督促职责的，可由其所属的省级司法行政部门予以适当奖赏。如在鉴定人出庭义务履行中鉴定机构有以上积极行为并达到一定次数(如十次)、一定年限(如一年)的，则其所属的省级司法行政机关可授予该鉴定机构“鉴定人出庭先进单位称号”。而省级司法行政机关可发布通知对该鉴定机构业务予以肯定，以促使司法案件的鉴定业务能够优先由该机构负责，以明确其在鉴定人出庭法定义务履行中积极表现所带来的对其自身业务发展的积极作用。如果该鉴定机构具备以上积极表现达到一定年限时(如五年)，此鉴定机构恪守为本单位鉴定人出庭积极创造条件、提供方便的职责，则省级司法行政机关可授予其“鉴定人出庭制度维护者”(单位)奖章。

(二)罚：惩罚机制

鉴定人出庭制度中涉及“罚”的法律规定主要是《关于司法鉴定管理问题的决定》第十三条第二款的“鉴定人或者鉴定机构经人民法院依法通知，拒绝出庭作证的。由省级人民政府司法行政部门给予停止从事司法鉴定业务三个月以上一年以下的处罚；情节严重的，撤销登记。”该款是鉴定人不出庭的惩罚措施的直接规定，对于遏制鉴定人“偷奸耍滑”不出庭的行为起到了重要作用。但是，我们应当看到，这条针对鉴定人不出庭的惩罚条款由于细节不足导致的模糊性，显然并没有发挥应有的强制性约束效应。对于鉴定人无正当理由不出庭行为应当予以拘留、罚款等处罚，学者已多有论述。[23]在此，将主要以惩罚措施与鉴定人及其所属鉴定机构自身业务利益实质关联为预设来展开对于鉴定人不出庭惩罚机制的构建。

法律的界限相比道德而言，最基本的应当是确定性，何种行为应受到何种处罚，多大程度的违反法律行为应当受到何种程度的处罚都要有明确的界限；而道德则具有一定的模糊性，在没有达到法律惩戒的领域，违反道德的行为遭受非难的程度也许有所区别。这一对鉴定人、鉴定机构在出庭法定义务的行为表现的消极法律评价由于其粗陋势必引发实践操作的困难，而事实也是如此；省级司法行政部门基于该条款对鉴定人、鉴定机构施以处罚的案例极其少见甚至于无。赏罚观下鉴定人出庭制度的惩罚机制构建应从细化与兼具预防功能两方面着手，结合鉴定人不出庭对于案件审判进行的消极影响的大小和不出庭是否有正当理由等因素展开。鉴定人出庭制度的惩罚机制应做如下完善与建构：

1.强化惩罚机制运用刚性

法律的有效实施不可能缺少相应主体对具体制度的神圣信仰。鉴定人出庭惩罚机制的有效运作如果缺少相关主体的审慎行为，也只能沦为美丽的“纸面上的法”。所以，在强化鉴定人、鉴定机构在出庭法定义务行为表现的法律评价时，也应对省级司法行政机关在惩罚机制实施方面的行为进行监督管理，防止其因主观放纵和随意而导致惩罚机制运行效果出现消极功用；

2.惩罚措施的具体细化

一方面，对于鉴定机构及鉴定人的处罚措施。如鉴定人首次不出庭应当让其说明理由，无正当理由则处以停止从事司法鉴定业务一定期限。经恢复资格后又有不履行出庭义务的行为无正当理由的，处以比上次更重的处罚。如果有第三次没有正当理由拒不履行出庭义务的则取消其鉴定人资格；另一方面，根据不出庭对庭审的影响程度适用不同的处罚措施。如区分刑事案件与民事案件不同的惩罚措施，刑事案件关涉被告人十分重要的人身和财产权利，鉴定事项关涉案件重要事实的而鉴定人不出庭则又需重新鉴定，延迟审理，对庭审影响较大；

3.司法主体的参与价值

各司法主体可以制作鉴定人出庭记录表，并由省级司法行政机关对良好履行出庭鉴定义务的鉴定人及其所属鉴定机构划分优良等差的级别，相关鉴定事项可发布通知优先由较高级别的鉴定机构及鉴定人办理。因为与自身生存声誉紧密相关，这可以对鉴定主体造成一定的影响，这种隐性的处罚可以使鉴定人及鉴定机构重新审视自己的行为，分析不出庭的后果与出庭的后果对自身利益的实际影响。这些都可以起到以点带面的作用，促使鉴定人及鉴定机构认真履行自身的鉴定人出庭职责。

四、结语

赏罚并重对于鉴定人出庭制度的推进效果如何，还需执行上的赏罚分明。这也要求掌握司法权力的人必须秉公执法，不让偏私之心左右司法过程。如果司法官员克制私情私欲，则会赏罚分明。[24]而且赏罚并重下鉴定人出庭制度的完善并不是孤立的，与其他相关制度相结合才是全面的完善的鉴定人出庭制度。赏罚并重也并不是说二者并无主次之分，只是在不同时期，二者的地位随着现实情况的变化而相互转变。在当前境遇下，鉴定人出庭制度仍处于初级的不完善的阶段，“乱世则用重典”，应侧重于惩罚机制作用，并充分发挥奖赏的激励效果。在鉴定人出庭制度发展完善之后，则应侧重奖赏机制的引导作用。赏罚并重下的鉴定人出庭制度仍处于探索阶段，许多想法、理论及制度不健全，发展将是一个长期的过程，我们不能期望一朝一夕的努力而达到一蹴而就的效果。我们期待更多的学者关注这一论题并为完善这一制度作更深入的理论研究，也希望立法与司法者审慎而行，“大胆的尝试，小心的求证”。

[1]奥特马·尧厄尼希.民事诉讼法[M].周翠,译.北京:中国政法大学出版社,2002.

[2]张军.中国司法鉴定制度改革与完善研究[M].北京:中国政法大学出版社,2008.

[3]Jean Graham Hall and Gordon D. Smith.The Expert Witness(Third Edition).St Albans:XPL Law,2006.

[4]刘红,纪宗宜,姚澜.司法鉴定证据研究[M].北京:法律出版社,2012.

[5]勒内·弗洛奥.错案[M].赵淑美,张洪竹,译.北京:法律出版社,2013.

[6]陈龙业.鉴定人出庭作证若干适用问题探讨[J].法律适用,2013,(6):88-89.

[7]纪格非.边沁证据法学思想的当代解读[J].法制与社会发展,2010,(6):40.

[8]李祖军,吕辉.鉴定人出庭作证制度立法解读与完善进路[J].河北法学，2014，(1):44.

[9]汪建成.中国刑事司法制度实证调研报告[J].中外法学.2010,(2):293.

[10]杜志淳,廖根为.论我国司法鉴定人出庭质证制度的完善[J].法学,2011,(7):84.

[11]王浩云.鉴定人出庭作证制度的解构与完善[J].法学杂志,2015,(12):130.

[12]新堂幸司.新民事诉讼法[M].林剑锋,译.北京:法律出版社,2008.

[13]郭华.刑事鉴定制度修改的背景、争议及解读[J].证据科学,2012,(2):184.

[14]丰霏.当代中国法律激励的实践样态[J].法制与社会发展,2015,(5):183.

[15]占善刚.论我国民事诉讼中鉴定人不出庭作证之应有后果[J].法学家,2014,(2):106.

[16]富勒.法律的道德性.[M].北京:商务印书馆,2005.

[17]沈臻懿,包建明.司法鉴定人出庭质证若干问题研究[J].中国司法鉴定,2013,(5):17.

[18]张文显.法哲学范畴研究(修订版)[M].北京:中国政法大学出版社,2001.

[19]甄自恒.社会秩序的强力性重构:耕战与赏罚[J].学术交流,2006,(10):28-29.

[20]郭华.鉴定意见证明论[M].北京:人民法院出版社,2008.

[21]倪正茂.郑观应的法律激励思想[J].东方法学,2013,(1):23.

[22]付子堂,崔燕.民生法治视野下的法律激励功能探析[J].法学论坛,2012,(11):9.

[23]陈瑞华.论司法鉴定人的出庭作证[J].中国司法鉴定,2005,(4):11；占善刚.论我国民事诉讼中鉴定人不出庭作证之应有后果[J].法学家,2014,(2):110；王建强,赵卫峰.鉴定人出庭作证问题研究[J].中国司法鉴定,2014,(3):86-87.

[24]崔永东.《管子》中的司法思想初探[J].管子学刊,2013,(3):7.

责任编辑：马 睿

On the Drive of Rewards and Punishment for Appraisers' Appearing in Court

Meng Wei-tao

(Guangdong Polytechnic College, Zhaoqing 526100, China)

The normalization of appraisers' absence in court results in a big obstacle in determining the facts of a case. The key factors lie in the fragmentation of countermeasures, the lack of inner theoretical bases and the imperfection of the resolving mechanism. The function of incentive and guidance possessed by the view of rewards and punishment is the inner advantage of theoretical bases in terms of appraisers' appearing in court. To optimize the driving mechanism for appraisers' appearing in court via construction of the rewards and punishment system, we can relate the reward and punishment mechanism with appraisers' self-interests. As a result, the appraisers' enthusiasm to appearing in court can be increased.

appraisers' appearing in court; attaching the same importance to both rewards and punishment; rewards mechanism; punishment mechanism

2016-06-18

2015年广东省教育厅青年创新人才类项目(人文社科类)“赏罚并重：鉴定人出庭的自利驱动”(2015WQNCX161);2015年广东理工学院新教师科技项目(重点项目)“赏罚观视角下鉴定人出庭制度之反思”(GKJ2015011)

孟伟涛(1988-)，男，河南杞县人，广东理工学院教师，从事民事诉讼法学、证据法学研究。

D915.13

A

1009-3745(2016)05-0069-08