●李云飞　王亚楠/文

刑事冤案视野下侦查行为可诉性研究

●李云飞*王亚楠**/文

面对当下中国频仍出现的诸如内蒙古呼格吉勒图案、河北聂树斌案等刑事司法冤案，理论研究应该超越个案的沉冤昭雪，去反思和追问导致司法冤案滋生的规律性因素。侦查程序位于刑事诉讼程序的最前端，所发生的诸冤案，均是缘于侦查程序严重违法，法律监督缺位，以致冤案发生。因此，应确立刑事侦查行为的可诉性，规范和制约侦查行为，才能有效防范司法冤案的发生。

刑事冤案侦查行为可诉性

随着我国司法改革的稳步推进，诸如浙江张氏叔侄强奸杀人案、内蒙古呼格吉勒图强奸杀人案乃至被呼吁良久但迟迟得不到解决直至最近才重启调查的河北聂树斌杀人案等刑事冤案均逐渐破冰而浮出水面。上述冤案均引起了全国上下的广泛关注，我们相信：法律存在之价值就在于追求公平正义，但是有时候，这并非意味着公平正义总能恰如其分地降临于我们头上。恰恰相反，在很多时候，公平正义会姗姗来迟，甚至还会永远湮灭于生活中。无怪乎，在诸多冤案浮出水面之余，新闻媒体在总结分析冤案重见天日原因之基础上呼吁：冤案纠正，是否要像呼格吉勒图案、赵作海案一样，寄希望于“真凶出现”和“亡者归来”？

刑事冤案问题，是国内外一致的司法难题。许多有识之士对刑事冤案产生的原因及防范作出有价值的探讨。最高人民检察院原副检察长朱孝清分析总结了冤假错案发生的根本原因、深层次原因及直接原因，从检察机关的监督职能出发提出了防止冤假错案的对策。最高人民法院胡云腾法官从法院审判职能出发，着重论述了冤假错案防范与司法问责尤其是错案终身追究的问题。陈光中教授从杜绝刑讯逼供、保证辩护权的充分行使、运用证据准确认定案件事实、确保独立行使审判权等方面来论述严防冤案的发生。导致刑事冤案并非某单一原因，而是多种原因综合作用的结果。面对当下中国并非偶然出现的诸多冤案，我们更应该超越仅仅关注个案的沉冤昭雪，去反思和追问冤案滋生的规律性因素，这样才能在防范冤案发生的司法制度构建上有所作为。侦查程序位于刑事诉讼程序的最前端，当下中国出现的诸冤案，大多是侦查行为严重违法，法律监督缺位，以致冤案发生。因此，应确立刑事侦查行为的可诉性，规范和制约刑事侦查行为，以减少冤案发生。

一、刑事冤案的内涵及原发性成因

（一）刑事冤案的内涵

日常话语中，人们常用“冤假错案”来指在刑事司法领域所发生的错案。所谓“冤假错案”，是指在刑事司法领域中，对案件的性质或事实认识错误，或者运用政策和法律失当，错误追究了被追诉人刑事责任的冤案、假案和错案。明确冤案、假案和错案之间的关系，厘定刑事冤案的内涵，对纠正实践中侦查程序违法及构建相应的冤案追究制度，具有重要的理论价值。笔者认为，刑事冤案内涵应界定为：在刑事诉讼中，非因被追诉人本人原因，而是有关机关及其人员严重违反法定程序，违法行使职权，最终致使无辜者被确定为有罪的案件。

（二）刑事冤案的原发性成因

学术界对刑事冤案的成因进行了许多有价值的探讨。具体可概括为以下几个方面：一是司法理念方面的因素，如重打击轻保护、重实体轻程序、疑罪从有从轻等司法观念盛行；二是司法制度方面的因素，如侦查程序不透明缺乏监督、侦查程序严重违法、不合理的诉讼结构等司法制度的缺位；三是司法潜规则的实际存在，司法潜规则主要表现为权治大于法治、口供中心主义流行、案件结果受制于民意等；四是司法人员素养方面的因素，一些办案人员道德素质和法律素质水平不高，也是导致冤案发生的因素。上述关于刑事冤案成因的论述，没有指出冤案生成的关键原因。笔者认为，从发生的刑事冤案表征来看，刑事侦查行为严重违法是导致刑事冤案的原发性成因。从一个完整的刑事冤案的发生路径来看，侦查机关、公诉机关、审判机关均应承担不同程度的责任，但侦查机关作为刑事案件的启动者，应当承担首要的责任。中国所发生大多冤案多是侦查阶段出现问题，侦查行为严重违法，最终酿成弥天冤案。有关学者的研究支撑了笔者的观点。陈永生教授对中国的20起刑事冤案系统研究后认为：“犯罪嫌疑人、被告人实际上都是无罪的，但在侦查阶段被错误认定有罪后，起诉、审判机关也都顺水推舟地认定构成犯罪，起诉、审判程序对侦查程序本应具有的审查和纠错功能几乎形同虚设。”何家弘教授分析50起故意杀人错案后指出：“证据问题是致使刑事冤案发生的直接原因，其中存在‘侦查主体不当行为’的案件占48起，占96%”。

通过对诸多刑事冤案分析，侦查行为严重违法存在以下情形。一是坚持“口供中心主义”，普遍存在刑讯逼供。从我国刑事冤案出现的规律看，绝大多数刑事冤案都是暴力犯罪，这些暴力犯罪往往被侦查机关列为办案中的”重中之重“，甚至要求“命案必破”，这样就极可能导致侦查人员在侦查讯问过程中刑讯逼供，无辜的被追诉人被屈打成招而致使刑事冤案。林莉红等三位学者认为：“从体制内的成因出发，刑讯逼供可能是导致中国冤案高发的首要原因。”二是侦查人员先入为主、主观臆断，忽视客观证据的作用，甚至对无罪证据视而不见。如“云南民警杜培武案”，其同事赵坤生等证明杜培武在案发当晚一直没有离开单位、根本没有作案时间，但该案侦查人员就是罔顾这些证据。三是取证程序违法，甚至阻止相关证人作证。如“浙江张高平叔侄案”，浙江省高院针对该案作出回应，该案侦查机关违法使用牢头狱霸以暴力、威胁等方法参与案件侦查，获取有罪供述，同时又以该证言作为证据，直接导致了这起冤案。通过分析可知，刑事冤案的首要成因是侦查程序中普遍存在的违法侦查，缺乏有效的法律监督。因此，为防范刑事冤案，我们不应该囿于当前的司法制度框架内，以确立刑事侦查行为可诉性为出发点，以规范和制约刑事侦查行为。

二、刑事侦查权性质之界定

刑事侦査权是国家依法赋予专门机关侦查犯罪和实施强制性措施的权力。根据我国刑事诉讼法相关规定，刑事侦查权分别由公安机关、检察机关、国家安全机关、军队保卫部门和监狱行使。根据刑事侦查权行使主体的不同，可分为公安机关等行政性机关的刑事侦查权和检察机关的刑事侦查权。刑事侦查权的性质多有争议，厘定刑事侦查权的性质，是探讨刑事侦查权是否具有可诉性的理论起点。

（一）公安机关等行政性机关的刑事侦查权性质界定

公安机关是行政机关，负责绝大多数刑事案件的侦查，下面以公安机关为主来探讨行政性机关的刑事侦查权的性质。关于公安机关的刑事侦查权的性质，主要“行政权力说”、“司法权力说”、“双重性质说”三种观点。笔者赞同刑事侦查权是一种行政权，有三个方面的理由：一是侦查权行使时有倾向性，司法权要求有中立性；二是侦查权具有主动性特征，司法权则有被动性特征；三是侦查权的效力缺乏终局性，司法权的效力具有终局性。对刑事侦查权的性质存在争议的原因，是缘于在实践中，不管是治安行政领域还是刑事侦查领域，公安机关都对有关限制、剥夺公民基本权益的事项拥有着最终决定权，而且这种权力基本上也无法受到中立第三方的有效审查。从应然的角度来看，公安机关的刑事侦查权当然是一种行政权，其不仅不应该行使司法权，而且还应该受到司法机关的审查和控制。

（二）检察机关的刑事侦查权性质界定

理论界对检察机关的定位有“司法机关”、“行政机关”、“法律监督机关”三种意见。笔者赞同检察机关是国家的法律监督机关，其所行使的国家权力有两种：一是国家的法律监督权；二是部分案件的刑事侦查权。这种刑事侦查权同公安机关的侦查权的性质相同，应属于行政权，不应定位为司法权。如上所述，司法权即审判权，是一种判断权，具有中立性、被动性、和终局性的特征。检察机关所行使的权力不具备上述特征，若将检察机关理解为是司法机关，也违背了宪法规定的法院独立行使审判权原则。

综上所述，既然刑事侦查权是一种行政权，刑事侦查行为应定位为具体行政行为，符合行政诉讼的基本对象条件，亦即刑事侦查行为应当具备可诉性。

三、确立刑事侦查行为可诉性的可行性及实现路径

刑事侦查行为的可诉性，有广义和狭义两个层面。广义的刑事侦查行为可诉性，指刑事侦查行为的可司法审查性，包含对刑事侦查行为事前、事中和事后的控制；狭义的刑事侦查行为可诉性，是指被追诉人认为侦查机关采取的强制侦查行为侵犯了其合法权利，有权向中立的司法机构提出诉讼，最终由司法机构作出裁决。狭义的刑事侦查行为可诉性主要侧重事后控制，即对刑事侦查行为侵权的司法救济。就当前所涌现的刑事司法冤案而言，各种违法侦查行为均是致使冤案发生的实质性原因，后置的司法程序形同虚设，对违法的侦查行为或置之不理，或视而不见，甚或直接采纳违法侦查得来的战果。因此，确立刑事侦查行为的可诉性，就是要通过程序性裁判，规范刑事诉讼中侦查权的运行。

首先，确立刑事侦查行为的可诉性，将其纳入行政诉讼的受案范围。确立刑事侦查行为的可诉性，应赋予被追诉人对侵犯其合法权益的违法侦查行为提起诉讼的权利，亦即被追诉人应享有司法救济权。在制度层面，司法救济权是通过诉权来实现的。具体而言，诉权在刑事诉讼中的体现，就是通过确立刑事侦查行为的可诉性，规范和制约刑事侦查权，防止其恣意侵害被追诉人的合法权益。

我国行政法理论研究和司法实践起步较晚，现行行政诉讼法契合了20世纪下半叶中国当时的社会发展状况。从行政诉讼法将刑事侦查行为排除在受案范围之外来看，行政诉讼法实际上是“司法克制主义”的产物。这就意味着在现行法律框架之内，即使公民、法人或其他组织认为公安机关的刑事侦查行为侵犯了其合法权益，也不能通过行使诉权获得司法救济。步入21世纪以来，司法能动主义理论研究愈来愈深入，在司法实践中也得到普遍运用。契合司法能动主义理论和实践发展的需要，应拓宽行政诉讼法的受案范围，侵犯公民合法权益的违法侦查行为都应纳入受案范围。通过确立刑事侦查行为可诉性，被追诉人对侵犯其合法权益的违法侦查行为可提起诉讼，法院有权受理被追诉人对侦查机关所有职权行使行为提起的诉讼，从而在现行制度框架内为其提供一条权利救济途径，进而实现对刑事冤案的防控。

其次，以确立刑事侦查行为可诉性为基础，构建司法审查制度。构建司法审查制度，在刑事司法程序中构建一种由司法权力制衡行政权力的程序控制机制，使刑事侦查权在事先、事中、事后能够由中立司法机关的审查控制，确保侦查权规范运行。从两大法系的经验来看，侦查程序中均引入了中立的第三方，以实现对刑事侦查行为的司法控制，进而行政型侦查转变为司法型侦查，刑事诉讼制度实现了从传统到现代的转型。针对刻下中国刑事侦查行为缺乏制约、司法审查机制不健全的现状，笔者认为，将来改革的关键是构建对刑事侦查行为的司法审查制度，在侦查程序中引入中立的司法机关，由司法机关监督、控制侦查整个侦查程序。通过构建司法审查制度，对侦查程序实行司法控制，有效制约侦查过程中的违法行为，进而实现对司法冤案的预防与救济。具体制度设计方面，可引入英美的预审制度，作为我国审前程序制度改革的参照。在法院系统内部，设立一个专门负责司法审查的机构，其中行使职权的法官作为中立的第三方全面介入审前程序，既对侦查机关在追究犯罪过程中的强制措施的合法性进行审查，也对公诉案件的庭前审查。同时，建立司法审查的令状制度，对侦查机关实施的对被追诉人的权利影响较为严重的侦查行为，在实施之前均应得到法官签署的令状才可执行。

*国家检察官学院河南分院［451191］
**河南省鹤壁市山城区人民检察院［458000］