●王淑玲

再审新证据界定之主观要件探究

●王淑玲

一、制度检视：三个司法解释对于新证据的规定差异

最高人民法院先后出台了三个司法解释、文件分别对“新证据”作了规定，即2001年的《民事诉讼证据规定》（以下简称《证据规定》）、2008年的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》（以下简称《审监解释》）2008年的《关于〈民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定的通知》（以下简称《举证时限通知》）。三者均对审理中的新证据认定做了规定，各有侧重。《证据规定》界定一审程序中的新证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据，当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据；二审程序中的新证据包括：一审庭审结束后新发现的证据，当事人在一审举证期限届满前申请法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据；再审程序“新的证据”，是指原审庭审结束后新发现的证据。《审监解释》将“新的证据”界定为：原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据；原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据；原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据。当事人在原审中提供的主要证据，原审未予质证、认证，但足以推翻原判决、裁定的，应当视为新的证据。《举证时限通知》要求，人民法院对于“新的证据”，应当依照《证据规定》第41条、第42条、第43条、第44条的规定，结合以下因素综合认定：（一）证据是否在举证期限或者《证据规定》第41条、第44条规定的其他期限内已经客观存在；（二）当事人未在举证期限或者司法解释规定的其他期限内提供证据，是否存在故意或者重大过失的情形。

其中，《民事证据规定》实行了相对化的举证时限制度和证据失权制度。该规定对“新证据”采取的是客观标准，有两个含义：一是庭审结束前客观上没有出现的；二是之前虽然出现，但在通常情况下当事人无法知道其已经出现，当事人在原审中没有发现该证据，也就不可能提出该证据。因此再审新的证据对当事人而言，是在原审时不知道有该证据的存在，并非只是因为无法收集而没有提出，更不是已持有该证据而未提出。这个规定将在原审中能够收集、举证而未收集与举证的情形排除在了新证据之外。

《审监解释》）中则考虑了新证据形成的时间条件、实质要件即与原审主要诉争事实的关联性以及主观要件①江必新主编：《最高人民法院〈关于适用民事诉讼审判监督程序司法解释＞的理解与适用》，人民法院出版社2008年版，第79-80页。再审新证据的形式要件，时间条件，再审新证据基准时间的确定，一般应形成于原审庭审终结前，在原审庭审终结前当事人没有发现或因客观原因未能提出，即“新发现的老证据”和“发现但未提交的老证据”；实质要件即是与诉争主要事实的关联性，有相当强的证明效力，与原审诉讼是不可分的，如果新的证据与原审诉讼具有可分性，可另案起诉，一般不启动再审程序。，其中主观要件是指，在原审庭审终结前未发现证据，是因不能归责于当事人的原因。

《举证期限通知》对新证据确定了新的标准，规定当事人只有主观上存在故意或重大过失的，才不属于新证据。换言之，即便是当事人存在一般过失，超出了举证期限或法官准许的延期，仍可在新证据之列。

由此得出结论：《证据规定》对再审中的新证据设置了严格的标准，形式上只考虑客观情形，立法本意是将不举证或不申请延期完全归责于当事人的主观原因。原审时或原审前已经发现，既不提交亦不申请延期，即形成证据失权的效果，强调举证期限在诉讼程序中的重要位置。无论是《审监解释》还是《举证期限通知》，均是在肯定举证期限制度的前提下对新证据作出解释，只是前者推定凡是新证据事由启动再审程序，皆不因当事人的自身过错；后者则注重提交新证据当事人的主观过错因素。如何应对当事人逾期提交证据的行为，两个解释则作出不同的制裁措施。《审监解释》规定原审中不提交证据而逾期到再审提交证据一方，承担对方发生的诉讼费用、赔偿对方的经济损失，对逾期提交证据的当事人进行经济制裁。当然经济制裁的前提是主观过错。而《举证期限通知》对故意或重大过失则给予证据失权的认定后果。

三个司法解释的分歧点主要在于新证据的主观因素即控制证据一方是否存在过错。通过对法律执业群体的调查，认为主观因素是再审新证据产生原因的，占整体再审产生原因的首位。②李后龙、花玉军、葛文：《关于对再审新证据认知的调研报告》，载《法律适用》2010年第2、3期。故此有必要对再审新证据的主观因素审查作出明确规范。

二、再审新证据主观要件的重要性分析

（一）程序设置：审判监督程序的设立对于一、二审中证据失权的救济

长期以来，当事人因未在原审中提供重要证据，而该证据又足以推翻原裁判，当事人的合法权益得不到法律的保护，即反复不断地到党委、政府、司法部门上访、缠访。为解决“申诉难”问题，切实保护当事人的申请再审权利，民诉法中的审监程序功能已经从原来的监督纠错转向权利救济。再审诉讼是整个民事诉讼制度的一部分，因此它必须和整体上的民事诉讼制度的理念和原则保持一致，否则将造成制度内部的冲突和矛盾③范明志：《司法公正与诉讼程序》，人民法院出版社2005年版，第81页。。再审程序之价值理念所在是维护生效裁判的相对稳定性和既判力。然而再审之诉又是一种非通常的权利救济程序，就应遵循民事诉讼证据的一般规则，确保与一、二审程序中证据的适用保持衔接和协调一致。再审程序中的证据适用又应当体现其鲜明的特殊性，对证据的认定与采用就必然有更高的要求。再审新证据标准必然涉及到到一、二审程序中证据的适用，特别是对于当事人逾期提交的证据，应当按照统一的标准和尺度认定，从而保证新证据制度在各审级和各审判程序之间的统一适用。

原审中，当事人要提交的重要证据因严格的举证期限，或申请延期期满后仍不能提交该证据时，其证据将遭受到证据失权的对待，当事人的合法权益就此不能得到充分保障时，《审监解释》作出了补救性的规定。“失权与其说是原则，毋宁说是例外”④李浩：《举证时限制度的困境与出路——追问证据失权的正义性》，载《中国法学》2005年第3期。。严格的举证时限和民事再审新证据是相互补充、协调的关系，再审新证据的规定是对举证时限制度的一个例外和补充。

（二）运行现状：因新证据事由而启动再审的现状

通过对某省高院和某中院自2004年至2009年审结的民事再审案件进行实证数据分析，总结发现当事人通过提交新证据欲推翻原审案件数量并不多，不超过再审案件总数的5%，但一旦进入再审则改判率则较高。当事人提交的属于新证据事由申请再审的案件中，经过审查符合《审监解释》第10条关于新证据情形的不到申请数的一半。在该解释第10条规定的四种类型的新证据中，除了“原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据”较为常见以外，其他三类证据在审判实践中适用率并不高。新证据适用集中于再审启动阶段，在再审审理阶段也会涉及。

无论学理界还是实务界一直争论不休的焦点集中在程序上的矛盾，不分主、客观条件的“新证据”仍然在实务界或司法学理界的争议中被规定进了《审监解释》第10条。应该说，提交新证据的当事人主观上的故意或过失与否与新证据本身，是密切不可分的，不能分别处理。虽然有的当事人故意到再审阶段才提出新证据，可以用法律规定加以经济处罚等，但此举并未得到大众及司法实务界的普遍认同。

实质上将新证据，不分其主观、客观原因地一律迎进再审之门，仅仅是立法者单纯地追求实质公平、正义的美好目的。法律执业群体对再审新证据产生原因主要集中在诉讼程序的严谨和当事人诉讼诚实义务上，再审新证据产生的主要原因是当事人不遵守诚实守信原则和原审诉讼程序问题。

（三）实证困惑：司法解释适用中的困惑

《民诉法》作为我国基本法律，其对新证据的规定是高度概括和原则性的规定，而《证据规定》、《举证期限通知》明确规定主观要件是当事人再审中提交新证据时认定新证据的必然考量因素。而《审监解释》则是推定不可归责于当事人的原因，将新证据纳入进来，直接将当事人的主观因素一并认定为善意的，没有过错的，才到再审阶段提交重要的足以推翻原审裁判的证据。对再审中新证据主观要件的把握，立法者本意以“不可归责于当事人的原因”，产生新证据是一个倡导或引导的过程，对足以推翻原判决、裁定的新的证据，可以在审查认定时适当放宽主观要求⑤江必新主编：《最高人民法院〈关于适用民事诉讼审判监督程序司法解释＞的理解与适用》，人民法院出版社2008年版，第82页。。但在再审时，又要求法官结合当事人的过错情况，对被申请人或被申请抗诉人的损失，在诉讼费制裁以及侵权损害赔偿上予以适当考虑。《审监解释》第39条对申请再审人经济上的制裁，又将第10条第1款第（3）项（原审庭审结束后才出现的新证据）和第2款（提交但法官不认证、质证，裁判书不涉及）的情况即不可归责于当事人的原因而不提交证据的，排除在外。那么这种推定是立法上技术性的疏漏还是有意回避当事人的主观因素？不得而知。

（四）利益衡量：社会各方利益的均衡

设立再审程序的最初目的是从实体上依法保护当事人的合法权益，依法及时纠错。不分当事人主观是否存在恶意地将“新证据”一揽子揽进再审的，再用经济制裁主观恶意的情形进行处罚，也许立法者认为如此可平衡社会大众的心理。但是，我们也应该看到，这样做的影响后果，将会使诚实守信原则在社会的价值观位置发生颠覆性的变化。诚实守信本是维护经济正常运行最基本的原则，经济处罚方法用于制裁经济活动中违背诚实守信的行为，合乎经济价值理论的原则。但对于恶意以新证据申请再审的行为，故意破坏诚实守信原则，如若在其得到更大经济利益的同时，只是对其进行小小的经济制裁，将会使得社会利益的失衡。孰重孰轻，不言而知。申请再审人在原审可以或有能力提交证据但出于主观恶意而不提交，表面看来是与对方当事人之间将发生更复杂的纠葛，实则是首先欺骗的是国家审判机关。因此，审判机关应审查其提交新证据的主观要件，进而有针对性的进行引导和制裁。

（五）域外采风：将主观因素的考量纳入新证据标准

大陆法系国家几乎都设置再审程序，但均将当事人提交证据的主观因素作为重要的认定标准。

《德意志联邦共和国民事诉讼法》第579条和580条规定了提出再审之诉的理由，新证据不能作为提出再审之诉的理由。再审之诉分为两种形式，程序上有重大瑕疵可提起取消之诉，作为判断的基础资料有严重缺陷可提起恢复原状之诉。恢复原状之诉只能在当事人非因自己过失而不能在前一诉讼程序中提出时，才准许提起⑥参见《德意志共和国民事诉讼法》。。此外，德国民事诉讼法第273条、275条、276条、277条规定：在准备程序中，庭审前诉讼双方当事人应当在法定的及法官指定的期限内提出其诉讼主张与证据。上诉审程序原则上不得提出新证据，但第528条规定：当事人在一审程序中如果未遵守有关期限提出攻击和防御方法，根据自由心证，如果法院认为二审中提出不导致拖延诉讼，或认为未提出不是当事人的过失所致，那么可以在二审中提出，当事人应就其无过失予以释明⑦前引⑥。。

在日本的民事诉讼中，提起再审之诉应当以其民事诉讼法第420条的规定为依据，新证据不得作为提起再审的理由。根据准备程序制度，在正式开庭前，当事人应当将各自准备在开庭审理中陈述的事项及攻击和防御方法，预先以书面方式提出，并送达对方当事人，使对方当事人有所准备。其第250条规定：在准备程序中应由书记官参加并制作笔录，在笔录中不仅要记载程序的经过，而且要记载当事人所提出的攻击和防御方法及对方所作的回答，特别要明确当事人所提出的证据。第255条规定：如果当事人在准备程序中没有提出有关诉讼资料，将会产生失权效，即在庭审中不得主张在笔录或可以替代笔录的准备书状上所没有记载的事项。第380条规定：这种失权效也延续至上诉审，但是，如果在准备程序中未提出的事项是属于应当由法院依职权调查的，或者逾期提出未使诉讼显著迟延的，或者经说明不能在准备程序中提出并非由于提出人重大过失的，不在此限。

从国外立法例来看，因程序保障到位，极少在裁判中使用证据失权的手段，证据失权的措施更是极少用到。但是当事人越过先一个程序在后一个程序中新提交的重要证据，则皆都无一例外地考虑其主观上有无过错。

三、审查新证据主观因素的阶段和方式

以德国、日本和我国台湾地区为代表的大陆法系的民事再审程序一般包括三个阶段：第一阶段是审查再审诉讼是否合乎法律规定的形式要件，主要对申请书、申请期间、申请主体、是否应属立案法院管辖等进行形式审查。审查后认为再审申请不合法的，裁定驳回，再审申请合法的，进入下一阶段。第二阶段，审查再审诉讼理由是否成立，审查范围仅限于再审理由，不审查生效的裁判是否错误。法院经审查认为再审事由不存在的，裁定予以驳回，法院不进行审理。第三阶段是对生效裁判的重新审理。

我国再审程序分三阶段，即形式审查、审查是否存在再审事由和对案件的再审审理。这种立审分离的情况确保了诉讼秩序的有序地运转。在新证据的认定标准上，再审事由的审查和再审审理是统一的，没有割裂开来，只不过采取的方式不同。

再审审查阶段和再审审理阶段有不同的任务、审理（查）范围和处理方式。审查阶段是确认当事人提出的再审事由能否成立，审理阶段是对原裁判进行重新审理而决定是否予以改判。审查的标准就是再审事由是否成立，而不是“原审是否错误”⑧前引②，第305页。。最高人民法院于2009 年5月19日颁布了《关于受理审查民事申请再审案件的若干意见》（以下简称《审查再审意见》），该意见再次明确审查工作应围绕申请再审事由是否成立进行，将再审事由成立作为裁定再审的标准⑨苏泽林：《准确把握立法精神正确处理审判监督若干关系》，载《人民司法》2008年第3期。。人民法院再审审查是形式审查，即审查

再审申请书的内容、其他诉讼材料是否齐全、是否存在新证据，该新证据是否在原裁判文书中没有显现等。审查法官依一般经验还要初步判断该新证据是否是重要证据，即与案件的关联性是否存在。在此阶段应一并对申请再审人的主观故意或过失进行考虑。这个因素的审查似乎对审查法官难度大了些，但是鉴于一审法官依照《证据规定》对当事人的证据就行了必要的严格的筛选，程序上更是尽力保证公开、公正，除非他自己想找麻烦，违背法律的明文规定而将主要证据排除在裁判之外⑩李浩：《民事诉讼法典修改后的“新证据”——〈审监解释〉对“新证据”界定的可能意义》，载《中国法学》2009年第3期。。所以，在此阶段主观故意成了审查新证据事由的主要考虑问题。设想如果这样两个紧密相连的阶段对新证据的标准掌握不一致，不分无论是否归责于当事人自己的原因，因形式要件和实质要件符合即启动再审的情况下，生效裁判最终不一定被改判，但原裁判也被中止执行了，被申请再审人或被申请抗诉人实际也要支出人力、物力、财力，那么这些损失他们又向谁去主张？

《审查再审意见》规定了四种不同的审查方式：书面审查；审阅卷宗；询问当事人；组织听证。四种方式可根据具体况选择运用⑪姜启波、刘小飞：《〈关于审查民事申请再审案件的若干意见〉的理解与适用》，载《人民司法》2009年第11期。。《审监解释》第21条对于因新证据事由提起再审的，规定人民法院“应当询问当事人”。如果不询问双方当事人，只是阅卷或书面审查，新证据的形式要件和实质要件还则可认定，但申请再审人的主观是否存在过错，必须综合情况评断。审查法官通过询问当事人，得到对方当事人对该情况的认可或否认。当然，是采取最为严肃的听证方式还是采取随便一些的询问当事人的方式，就由法官根据情况具体选择了。

将新证据的主观因素放在再审审理阶段去考虑，并作为再审事由审查的主要方向，才是维护再审秩序良性发展的途径。

（作者单位：山东法官培训学院）

责任编校：李召亮