蔡　啸　王　双

浙江商祺律师事务所，浙江　杭州　311200



商品房抵押权预告登记的效力探析

蔡啸王双

浙江商祺律师事务所，浙江杭州311200

商品房抵押权预告登记体现于《物权法》第20条，法律赋予这种预告登记的行为具有物权效力，即对后来发生的与该请求权内容相同的不动产物权的处分行为，具有对抗性。商品房抵押权预告登记具有公示、保全、顺位等效力，但由于抵押权的预告登记仍区别于正式登记，其需要在能够进行不动产登记之日起三个月内申请登记，故在具体的司法实践中，对商品房抵押权预告登记后是否享有优先受偿权存在众多截然相反的判决。单从杭州地区看，有法院支持有抵押权预告登记的债权优先受偿，也有法院不支持，甚至在同一法院中，此类判决也大相庭径，这势必造成法律适用的混乱及民众对此的不理解。本文对商品房抵押权预告登记的效力及各地法院的判决进行简要分析，并结合笔者在实践中遇到的真实案例，对该问题进行探讨。笔者认为应对未在三个月内进行正式抵押登记的情况区别对待，如是承受预告登记义务人的原因造成无法进行正式抵押登记的，预告登记的权利人可就该房屋享有优先受偿权。

预告登记；抵押权；不动产登记；抵押贷款；优先受偿

一、抵押权预告登记概述

(一)预告登记的概念和性质

预告登记是指在当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件缺乏或者尚未成就时，为保护其取得未来物权之请求权而对其所进行的登记。①预告登记制度发源于早期普鲁士法的“异议登记”，《德国民法典》第883条第1款规定了该制度，德国学者曼弗雷德.沃尔夫将其定义为“一种必须在土地登记薄中登记的担保手段，它是保障债权人实现其进行物权变更的债权请求权。”②该制度在《瑞士民法典》、《日本不动产登记法》及我国台湾地区的“土地法”中均有体现。

预告登记制度的意义在于保障债权请求权，但登记又使其具有公示公信力，故国内外学者对其法律性质存有不同争议。主要有以下几种：第一种观点是德国学者主张的预告登记产生了独立的限制权。第二种观点称为非实体权利说，认为预告登记仅具有程序法上的意义。第三种观点将预告登记看成当事人对物权的期待，为物权期待权。第四种观点认为兼具物权和债权的性质，如王泽鉴认为：“预告登记系介于债权和物权之间，兼具二者之性质，在现行法上为其定性，实有困难，可认为系于土地登记薄上公示以保全对不动产物权之请求权目的，具有若干物权效力之制度。”③第五种观点认为是物权化的债权。即该债权经过预告登记对后面发生的内容相同的不动产处分行为具有对抗效力，笔者支持此观点。

《物权法》第20条的规定可以有效地保障不动产物权变动中债权人的合法权益。从该条款看，预告登记是一种预备登记，其目的在于保障将来实现的物权，且具有从属性，只有存在请求权时才能进行预告登记，当债权请求权实现或消灭时，预告登记也归于消灭。同时也只能随同担保债权而转让。

(二)商品房抵押权预告登记的法律制度回溯、性质及意义

商品房抵押权预告登记因商品房预售制度的建立而开展。1994年的《城市房地产管理法》明确了商品房预售制度。但此后的《担保法》并未规定预购商品房能够抵押，依据物权法定原则，预售商品房不能抵押阻碍了个人买房贷款的开展。随后当时的建设部在1997年出台了《城市房地产抵押管理办法》。办法第三条和第三十四条规定了可以将预购房或在建工程抵押给贷款银行作为偿还贷款的担保，并在抵押合同上记载。但该记载行为是否具有设定抵押权的效力，该办法没有明确。后最高人民法院在2000年出台了《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》，解释第四十七条规定以未建成房屋抵押的，当事人办理了抵押物登记，法院应认定抵押有效。2007年《物权法》规定了抵押权预告登记。2008年《房屋登记办法》第68条对此也予以明确。法律法规的逐渐完善，使得抵押权预告登记有法可依。

《物权法》第20条不仅包括房屋买卖，还包括“其他不动产物权的协议”。抵押权预告登记显然属于预告登记的一种，是一种具有物权性质的债权。

抵押权预告登记的意义在于两点，一是保护预抵押权人的合法权益。防止抵押人任意处分抵押物。二是保护善意第三人的合法权益。预抵押登记作为一种具有公信力的公示手段，经过登记可以向社会公众宣告不动产已经预抵押的事实，从而达到保护交易安全和善意第三人的合法权益的目的。④

二、关于商品房抵押权预告登记效力的案例及现状

(一)笔者代理的案例

受金融大环境的影响，商品房抵押权预告登记是否具有优先受偿的纠纷也日益增多。笔者也经办了多起类似案例。取其中一例，陈某与A房开公司签订了《商品房买卖合同》，同时向B银行申请个人住房按揭贷款，并签订了《个人贷款合同》，双方办理了抵押权预告登记。后陈某未按期还款，B银行诉至法院，因A房产公司向B银行存入保证金，故B银行仅起诉陈某，要求陈某归还借款、利息，及对抵押权预告登记的房屋拍卖、变卖款优先受偿。一审法院认为：“双方虽已办理了预购商品房抵押权预告登记手续，但至今未办妥正式的房产抵押登记手续并取得房屋他项全会智能，为此，原告主张对抵押房屋以折价或者以拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权，无法律依据，本院不予支持。”后该案B银行上诉至杭州市中级人民法院，中院作出(2016)浙01民终922号判决，认为：“……上述法律规定表明，正在建造中的房屋即预售房屋可以作为抵押物，且以预售房屋抵押的，只要办理了预告登记，该抵押即为有效抵押，并依法享有优先受偿权，具有对抗第三人的物权效力，未经抵押权人同意，任意第三人不能取得预售抵押房屋的所有权。本案所涉预售房屋已经办理了预购商品房抵押权预告登记，且该房屋目前已经具备办理产权登记的条件，故光大银行萧山支行可以享有优先受偿权。”

(二)司法困惑，同类案件不同判决

《物权法》关于商品房预告登记的规定目的为了防止“一房多卖”和重复抵押，但对于抵押权预告登记的效力并未明确，导致司法实务中存在各种分歧。各地法院对于预告登记权利人对预抵押登记的房屋是否享有优先受偿权存在众多截然相反的判决。

1.银行享有优先受偿权

笔者查找了2015年的相关判例，对抵押权预告登记的房屋是否享有优先受偿权，支持的有如下判例：浙江省高级人民法院(2015)浙民申字第809号判决、嘉兴市中级人民法院(2015)浙嘉商外终字第12号判决、绍兴市中级人民法院(2015)浙绍商终字第390号判决、临安市人民法院(2015)杭临商初字第437号判决，杭州市余杭区人民法院(2015)杭余瓶商初字第698号，杭州市下城区人民法院(2015)杭下商初字第1873号判决，萧山区人民法院(2014)杭萧义商初字第1472号判决等。

这中间，有些法院事实上直接将抵押权预告登记的效力赋予了抵押权的效力，认为只要有预告登记，即对抵押物享有优先受偿权。有些法院认为事实上因义务人的原因已无法办理正式抵押登记，权利人即享有优先受偿权。

2.银行不享有优先受偿权

最具代表性的是《最高人民法院公报》2014年9月刊载的上海第二中级人民法院案例，中国光大银行股份有限公司上海某支行诉上海某房地产有限公司、陈某某保证合同纠纷案，法院认为抵押预告登记不同于抵押权设立登记，预告登记仅是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。但并非对系争房屋享有现实抵押权，故无权优先受偿。杭州地区很多法院判决中参照了此观点。

三、商品房抵押权预告登记的效力

(一)抵押权预告登记的效力

抵押权预告登记的效力主要有以下几个方面：一是公示对抗效力，是将该商品房将来要设立正式抵押的情况公布于众。二是保全效力，是指预告登记后，如义务人处分不动产权利的行为妨害了预告登记人请求权的范围，该处分行为无效。⑥三是保全抵押顺位效力，未经权利人同意，不会出现后续的买受人、抵押权人等。四是完全效力，又称为破产保护效力，如义务人发生破产或被强制拍卖时，受预告登记保护的债权人仍然可以请求破产管理人实现该请求权。

(二)抵押权预告登记是否享有优先受偿权

以上是抵押权预告登记所具有的被广泛认可的效力，但对于权利人是否对抵押权预告登记的房屋享有优先受偿权，由于缺乏法律规定及司法实践中的不统一，仍存有争议。笔者通过梳理，得出以下观点。

1.仍区别于正式的抵押登记，并不必然具有抵押权的效力，即优先受偿

抵押权预告登记不同于抵押权登记，具有终局效力，其最终归于消灭，或转化为本登记。抵押权属于担保物权的一种，其基础是物权，依附于物权而设立。而预购商品房抵押权预告登记的基础是债的请求权，而非现实物权，因此，两者等同没有权利基础和法律依据，抵押权预告登记其并不必然具有抵押权的效力，即优先受偿。

2.在非因预告登记权利人原因而导致正式抵押登记不能，权利人享有优先受偿权

《物权法》第20条第2款规定预告登记的除斥期间为：“自债权消灭或者能够进行不动产登记之日起三个月”。法律作此限制，在于防止权利人怠于行使自己的请求权。如果请求权人届时并不积极行使自己的请求权，对原来希望发生的物权变动也采取消极的态度，法律也任由预告登记的效力继续，这对请求权人无关紧要，但对承受预告登记的义务人却可能带来不利，因为这种情况下，其无法与第三人发生物权关系。⑤故该规定是限制权利人无限制地怠于行使自己的请求权，如实际情况中，因义务人的原因在除斥期间内未办理正式抵押登记，法院判决权利人丧失优先受偿权则有违公平原则。

司法实践中，不少法院在非因权利人原因未办理正式登记的情况下，对优先受偿权予以支持。浙江省高级人民法院再审(2015)浙民申字第809号《民事判决书》，法院认定：“尽管涉案房产抵押仅办理了抵押权预告登记，并不直接产生设定物权的效力，但是杭州联合银行蒋村支行对预告登记无法转为正式抵押登记并无过错，一、二审判决赋予抵押权人对抵押物享有优先受偿权，并无不当。”嘉兴市中级人民法院(2015)浙嘉商外终字第12号判决，法院认为：“《物权法》第二十条规定‘预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效’，该规定旨在敦促预告登记权利人及时办理正式的抵押登记，但如果非预告登记权利人原因导致正式登记在预告登记后三个月内未办理，相应的预告登记不应失效。就本案而言，工行嘉兴分行与王某某已就坐落于对坐落于嘉兴市碧水澜湾的房屋办理了预购商品房抵押权预告登记。后工行嘉兴分行根据借款合同的约定发放了贷款，本案所涉办理预告登记的房屋已经现实交付，现因王某某未予办理产权登记手续而导致所购房屋无法办理正式的抵押登记，过错方系抵押人，而非抵押权人，故工行嘉兴分行有权对本案所涉预告登记的标的物在折价或者拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权。”温州市中级人民法院(2013)浙温商终字第1188号判决，法院认定：“涉案抵押房屋已于2009年2月2日办理了预购商品房抵押权预告登记，但此后在合同履行过程中，因该房屋被法院查封，导致未能办理正式抵押登记手续。根据《中华人民共和国物权法》第二十条第二款的规定：‘预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效’，而本案客观上存在涉案房屋因涉诉被法院查封，致使不能办理正式抵押登记，亦不存在归责于抵押权人怠于行使权利的情形，现抵押债权尚未消灭，故不宜宣告抵押房屋预告登记失效。瓯海中行作为预登记的抵押权人，对预登记的房屋所有权可以优先于他人实现其债权请求权，有权以预登记的涉案抵押房屋的折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”又如临安市人民法院(2015)杭临商初字第437号《民事判决书》记载：“关于原告要求就本案债务对预抵押财产处理后所得价款享有优先受偿权的诉讼请求，鉴于该财产已办理预告抵押登记，现虽取得了权属证书，但由于抵押人下落不明，至今仍未能交付，且已被本院司法查封，导致该财产在诉讼中无法办理抵押登记手续，故对该项诉请，本院也予以支持。”

另外浙江省高级人民法院对于省内一些法院对抵押权预告登记未转为正式登记情况下，是否享有优先受偿权一律不予支持的合理性也提出了质疑。如省高院(2015)浙民申字第3298号《民事裁定书》本院认为部分载明：“抵押权预告登记是法律认可的登记方式，具有一定的公示效力……涉案房屋进行抵押权预告登记后被其他人民法院查封，本案是否存在非因权利人的原因无法办理抵押权登记的事实需要进一步查明，二审判决认定华夏银行义乌支行在未办理抵押权登记的情况下对涉案房产不享有优先受偿权的妥当性需要进一步论证……”可见，省高院对类似案子裁定提审，已经思考未办理正式抵押登记的具体情况。

回到笔者上述的代理案件，笔者认为预售商品房在能办理正式抵押登记时，义务人不予配合，后涉案房屋被法院查封，导致实际办理正式登记已无可能，在权利人无任何过错的情况下，法院应判定其对房屋的拍卖、变卖款优先受偿。

四、结语

由于物权法定原则，我国并没有从法律层面上创设一种“预告抵押权”，《物权法》第20条的规定是一种新的登记制度，而非新的物权类型，抵押权预告登记的效力仍不同于抵押登记。但在特定情况下，可放宽解释，使某些权利具有物权效力，使之适应社会的变化发展。

结合各案例及理论研究，对于抵押权预告登记的效力，不应完全拘泥于物权法定，应适应社会的实际发展需求，区分未正式办理抵押权登记的具体情况。如商品房抵押权预告登记由于义务人的原因无法转为正式的抵押登记时，预告登记权利人无过错而丧失优先受偿的权利，抵押权预告登记制度将形同虚设。据此，法院应查清事实，区别对待，在非因权利人过错的情况下，判定权利人对房屋拍卖、变卖款享有优先受偿权。

[注释]

①孙先忠.论不动产物权登记[J].中国法学，1996(5).

②[德]曼弗雷德.沃尔夫.物权法[M].吴越，李大雪译.北京：法律出版社，2004：208.

③王泽鉴.民法物权(一)通则.所有权[M].北京：中国政法大学出版社，2001：102.

④任颖.从商品房预抵押登记制度看商业银行风险防范[J].西部金融，2013(5).

⑤江平主编.中国物权法教程[M].北京：知识产权出版社，2007：143.

⑥黄素萍.论物权法中的预告登记制度[J].法制研究，2010(2).

D923.2

A

2095-4379-(2016)27-0156-03

蔡啸(1973-)，男，汉族，浙江杭州人，山东大学本科，中国政法大学在职研究生，浙江商祺律师事务所；王双(1979-)，女，汉族，浙江奉化人，浙江大学法律硕士，浙江商祺律师事务所。