吴　洋

四川省巴中市人民检察院，四川　巴中　636000



关于办理“非法吸收公众存款罪”适用法律问题研究

吴洋

四川省巴中市人民检察院，四川巴中636000

非法集资犯罪存在的司法疑难问题主要涉及在行为定性上。本文中，笔者着重分析该罪罪与非罪界限争议，并提出了笔者的观点。

非法吸收公众存款罪；定性界限；争议要点

尽管《最高人民法院关于审理非法集资犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第1条明确规定了成立非法集资同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性等四个特征，并对“不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”的具体情形作了提示性规定，但人们对此问题的认识理解还是存在很大争议。

一、“非法性”争议与认定

“非法性”特征，是指违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准直接以吸收存款的方式来吸收资金。但在现实生活中，民间借贷非常普遍，不仅有公民之间相互借贷，也有企业间资金拆借。从形式上看，民间借贷与非法吸收公众存款之间存在交叉之处，都是一种还本付息的融资模式，即便是部分民间借贷中当事人之间约定了过高的利息，但也只是超出规定部分的利息不受法律保护。这样合法的借贷行为到底应以向多少公民借贷作为合法范围，在什么条件下又属于非法集资并构成犯罪，条件模糊。

在司法实践中如何合理认定民间借贷与非法集资之间的界限，仍然是一个复杂的难题。理论界对于两者之间的区分有如下几种观点：一是认为，区分两者应当从吸收资金的对象以及是否具有扰乱金融秩序的后果来看，非法吸收公众存款罪其借贷范围具有不特定的公众性并扰乱金融秩序，具有民间借贷不会造成的严重社会危害性。二是认为，应当从借款目的或用途区分，如借款主要用于生产经营的，为合法借贷融资行为。如借款用于货币经营或金融信贷业务的，才是法律所禁止的非法吸收公众存款行为。三是认为，应当借鉴英国的做法，将长期或多次以非固定期限的还本付息方式的吸收公众存款的行为界定为非法吸收公众存款，对偶然发生的借贷行为应当视为合法的民间借贷。

笔者认为，上述观点均有合理性也有片面性，应当进一步甄别细化。总体来看，应当综合考虑以上因素，不仅要考虑资金来源，即出借人与具体人数及与借款人之间的关系，还要考虑吸收资金的方式，是否高息揽储；不仅要考虑借款目的和用途，即是否主要用于生产经营，还要考虑借款的次数、用途、持续时间、社会影响与客观后果。只有在全面分析与考量的基础上，才能对两者进行区分，进而做出客观公正的认定。

二、“公开性”争议与认定

公开性特征，是指通过媒体、推介会、传单、手机短信、口口相传等公开与半公开的途径或方式在社会公众中集资的特征。但如何理解这一特征，标准是什么，尚存疑问。

笔者认为，公开宣传只是认定非法集资公开性的一种辅助手段或充分条件，但不是必要条件。有之，则必具有公开性；无之，则未必不具有公开性。①

三、“利诱性”的争议与认定

“利诱性”特征，是指集资人向集资群众承诺以货币、实物、股东等方式对初始投资人的资本增值或承诺在一定期限内给付回报。一般认为，利诱性特征包含有偿性和承诺性两个方面的内容。但法律并不禁止民间借贷的有偿性和承诺性，从而导致在利诱性特征的判断上存在争议。即便是有的情况下集资人向被集资人约定并承诺的利息回报过高，但是对此情形是否认定为非法集资的问题仍有争议。

笔者认为，非法集资是有偿集资，对非经济领域的公益性集资，不宜纳入非法集资的范畴。其次，非法集资具有承诺性，即实现资本增值或给付回报，回报的形式，除货币之外，还有实物、消费、股权等形式。②

四、“社会性”的争议与认定

“社会性”特征，是向社会公众即社会不特定对象吸收资金。社会性是非法集资的重要特征，禁止非法集资的重要目的在于保护公众投资者的利益。但是到底向社会上多少人集资具有社会性，以及向特定的多少人集资是否具有社会性，向亲朋好友“借款”，但亲朋好友又向其他非亲非故的多人筹集的情形是否具有社会性，这些疑问在现行法律和司法解释文本中都没有明确规定，以致产生了较大争议。

笔者认为，“社会性”应当包括三方面的内容：广泛性、多数性、不特定性。广泛性表现为集资行为的社会辐射力较强，往往不受某一特定的单位、地域、职业或者人群的限制。多数性表现在集资行为的参与人在量上所呈现出来的规模化特征。参与人往往跨越了不同的族群、年龄段、职业、性别、党派和宗教信仰等类型，且人数众多。不特定性，即指对象的不确定，排除了单位内部员工、家属集资、朋友间借款或采用行政摊派方式募集资金的情况。

五、“扰乱金融秩序”的争议与认定

对“扰乱金融秩序”的理解存在两种观点：一种认为，非法吸收公众存款罪是行为犯，“扰乱金融秩序”是对其行为属性的描述；另一种观点认为，非法吸收公众存款只有造成了扰乱金融管理秩序才构成犯罪，即本罪是结果犯。③那么，将所吸收存款用于正常经营是否属于“扰乱金融秩序”，这是一个存在很大争议的问题。张明楷教唆认为，“只有当行为人非法吸收公众存款，用于货币资本的经营时，才能认定扰乱金融秩序，才能以本罪论处”。④

笔者赞成非法吸收公众存款罪是结果犯的观点。从本罪的概念与法律规定来看，本罪并非以一定主观目的为构成特征，将本罪认定为目的犯有悖于立法精神和罪刑法定原则。同时，非法吸收公众存款罪中资金的用途并非该罪的构成要件之要素，无论是将资金用于借贷等货币经营，还是用于归还借款，或者是用于支持生产经营，均不影响本罪的成立。但用于正常经营的，可作为量刑情况考虑。

[注释]

①彭冰.非法集资行为的界定——评最高法关于非法集资的司法解释[J].法学家，2011(6).

②刘为波.<关于审理非法集资刑事案件具体应用若干问题的解释>的理解与适应[J].人民司法，2011(5).

③舒慧明主编.中国金融刑法学[M].北京：中国人民公安大学出版社，1997：246；刘建.金融刑法学[M].北京：中国人民公安大学出版社，2008：330.

④张明楷主编.刑法学(第4版)[M].北京：法律出版社，2011：687.

[1]资料来源：四川省高级人民法院刑二庭.

[2]彭冰.非法集资行为的界定——评最高法关于非法集资的司法解释”[J].法学家，2011(6).

[3]刘为波.<关于审理非法集资刑事案件具体应用若干问题的解释>的理解与适应[J].人民司法，2011(5).

[4]舒慧明主编.中国金融刑法学[M].北京：中国人民公安大学出版社，1997：246.

[5]刘建.金融刑法学[M].北京：中国人民公安大学出版社，2008：330.

[6]张明楷主编.刑法学(第4版)[M].北京：法律出版社，2011：687.

[7]张勇.存贷犯罪刑法理论与实务[M].上海：上海人民出版社，2012：198.

[8][日]山口厚.刑法总论[M].日本：有斐阁，2003：200.

[9]张明楷.论财产罪的非法占有目的[J].法商研究，2005(5).

[10]李邦友，高艳东.金融诈骗罪研究[M].北京：人民法院出版社，2003：60.

[11]张明楷.诈骗罪与金融诈骗罪研究[M].北京：清华大学出版社，2006：492.

[12]李晓强.论集资犯罪的刑事立法及其完善[J].江西社会科学，2011(5).

D924.35

A

2095-4379-(2016)27-0132-02

吴洋，男，四川大学法律硕士，四川省巴中市人民检察院法律和政策研究室，主任。