吴亚芸

浙江工商大学，浙江　杭州　310018



论承租人优先权的性质

吴亚芸

浙江工商大学，浙江杭州310018

摘要：承租人先买权的行使会涉及出租人、承租人、第三人三种民事主体的利益。本文探讨承租人先买权的性质，得出两项基本结论：一、我国民法上的承租人先买权继受于我国传统民法并长期有效的一项法律制度，并非源自于德国。二、房屋承租人的先买权性质为形成权，承租人一经行使就与出租人形成买卖合同，出租人就同一个标的产生两个买卖合同，形成一物二卖。

关键词：承租人优先购买权；形成权；强制缔约请求权

根据《合同法》第230条规定可知房，屋承租人在出租人出卖房屋时，于同等条件下享有优先购买的权利。但因其并未明确承租人行使先买权的具体法律效果，司法实践中，出现较大分歧。因此首先需要界定先买权的性质。

一、我国形成权的形成与发展

自比较法上观之，就先买权而言，其在德国民法中已经具有成熟的理论体系。在拜占庭时期的罗马法上，就已有之，所谓Jus Protimiseos即是，德国普法中的Retraktrecht Jusretractus一语，即由此而来[1]。很多国家和地区继受了德国的先买权原理。如瑞士民法第681条、第682条，日本民法第905条分别规定了先买权[2]，我国台湾地区亦有优先承买权。

但对于我国民法上的先买权制度是否继受于德国，仍存争议，笔者认为，应属中国长期以来的一项有效法律制度。我国先买权制度出现在唐代中期，宋元时期发展并逐渐形成了制度。1983年，我国民事立法首次明确规定房屋承租人的优先购买权，国务院颁布《城市私有房屋管理条例》第11条规定“房屋所有人出卖租出房屋，须提前三个月通知承租人。在同等条件下，承租人有优先购买权”。1999年《合同法》第230条继受上述规定。

由上可见，我国民法上的承租人先买权继受于我国传统民法并长期有效的一项法律制度，并非源自于德国，但是先买权在德国民法中已经具有成熟的理论体系，仍可先依托于德国法上先买权既有理论，探讨和完善我国承租人先买权制度。

二、德国民法的先买权一般原理

德国的《德国民法典》，于债编和物权编两处分别规定了先买权制度，债编的规定主要是从第463条到473条，物权编的规定主要是从第1094条到1104条，德国民法上首先划分为依法律行为设定的先买权和法律规定的先买权，分别可以成为约定先买权和法定先买权。根据先买权效力不同，德国民法区分债权性先买权和物权性先买权。

对于先买权的性质界定，理论上有两种学说：“双重条件买卖说”和“附条件形成权说”。现在主流的学说为后者，即附条件形成权说是指当出租人与第三人缔约买卖合同，先买权人行使先买权，即与出租人形成一项与第三人合同内容完全一致的买卖合同。并且先买权属于积极形成权，即一种以创造某种权利状态为目的的权利[3]。

德国法上主流的观点认为承租人先买权性质上属于形成权，形成权的行使仅产生债权性效力，但仍可以通过预告登记的方式获得对抗。

三、我国学说对于先买权性质的界定

我国学界对于承租人先买权的性质理论上也是争论不一，最具有竞争力的主要有以下二种。

(一)形成权说

此项形成权需要等出租人出卖标的物于第三人时，才能行使。我国理论上有许多学者赞同该说[4]。

(二)强制缔约请求权说

该说将承租人先买权定性为负强制缔约义务的请求权，即承租人发出购买之要约，出租人必须承诺；否则，承租人得诉请法院，强迫出租人作出承诺的意思表示[5]①。

形成权说与德国法上的附条件形成权说基本一致，笔者也较赞同此种学说。对于强制缔约请求说中提出的所谓形成权理论困境，笔者认为，先买权的行使过程他人无法侵犯，法律救济的对象是先买权行使之后形成的先买权人和出租人之间的买卖合同。一方面，先买权作为一种形成权，无从侵犯其行使过程，即权利人只需将形成的意思送达到相对人，即按其意思产生法律后果，第三人的行为根本无法介入这一过程，谈不上侵害形成权[6]。另一方面，可以通过损害赔偿亦可救济先买权行使之后形成的买卖合同。如出租人违约未交付房屋或者于出卖房屋时未对承租人履行通知义务，都可发生损害赔偿。

对于形成权说，亦有两方面的争议，其一：先买权定性为形成权是否会限定出租人的出卖对象，从而使出卖人对房屋的处分自由受到先买权的约束。[7]其二：

先买权作为形成权，行使是否需要附条件，即是否要等到出租人出卖标的物于第三人时，才能行使。对于第一个问题，笔者认为，将先买权定性为形成权不会限定出租人的出卖对象，更不会限制财产的处分自由。形成权的行使效果是让先买权人与出租人形成一个买卖合同，这两个合同同属债权，地位平等，出租人仍旧可以选择向第三人履行合同，只是需要对先买权承担给付不能的赔偿责任。对于第二个问题，笔者认为需要附条件。有学者认为承租人在出租人出卖房屋时即享有先买权，若出租人在通知时已告知承租人房屋出卖价格与相关事项，则承租人在即可行使先买权直接与出租人而并非等到出租人与第三人形成买卖合同。但笔者认为，此时出租人的通知应该为要约，承租人的行为时承诺，属于一般的缔约行为，并非借助于行使先买权成立的合同。[8]

[注释]

①该说主要克服形成权说的理论困境：即一方面形成权人依其意思表示即可发生法律关系之变动，他人无从侵犯，因而无被侵害之可能；另一方面，形成权之行使，无须相对人之介入，因而对应的相对人并不负有任何义务。因此，如将承租人先买权定性为形成权，难以解释其如何获得法律救济.最高人民法院民事审判第一庭编著.最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2009：285.

[参考文献]

[1]柴荣.古代物权法研究——以土地关系为研究视角[M].北京：中国检察出版社，2007.

[2]同注[1].

[3]顾洁璐.论承租人优先购买权[D].华东政法大学硕士论文，2010.

[4]王泽鉴.民法学说与判例研究(第一册)[M].北京：北京大学出版社，2009.

[5]崔建远.合同法总论(上卷)[M].北京：中国人民大学出版社，2008.

[6]汪渊智.形成权理论初探[J].中国法学，2003(3)：98.

[7]王利明.物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，2003.

[8]韩世远.合同法学[M].北京：高等教育出版社，2010.

中图分类号：D923.6

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)24-0186-02

作者简介：吴亚芸(1990-)，女，汉族，浙江杭州人，浙江工商大学，2014级法律硕士专业研究生，研究方向：民商法。