侯明昕

南京师范大学法学院，江苏　南京　210023



设区的市立法权限的明晰性与模糊性

侯明昕

南京师范大学法学院，江苏南京210023

摘要：《立法法》修改后，享有地方立法权的主体从原有的49个城市扩大至全国284个设区的市。赋予设区的市立法权限是实现国家治理现代化的重要举措，但要想地方发挥更好的作用，则必须解决设区的市的立法权限问题。本文通过对72条的“等”以及“城乡建设与管理”进行分析，提出综合界定的范围，以期在地方立法实践中实现立法权的公平合理配置。

关键词：立法法；设区的市；立法权限；城乡建设与管理

2015年3月15日，全国人大会议上正式表决通过了对《立法法》的修订，全面赋予了设区的市地方立法权。“正当的独立性，正当的权利，省、市、地、县。区、乡都应当有，都应当争。”①在面对284个设区的市的地方立法需求时，全国人民代表大会及其常务委员会作为最高的立法机关，理应授权地方立法机关，使其因地制宜更加公平合理的进行资源配置，从而更好的发挥地方的主动性与积极性，保证我国依法治国方针政策的贯彻落实。但在立法实践中，存在了诸多问题，《立法法》72条的权限限定不够明确，具体的内涵和外延值得研究。

一、设区的市三大范围权限的特性

修改后的《立法法》第72条规定，设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。这条规定赋予了社区的市立法权限，如何理解权限涉及的三大范围，应当考虑地方立法权的两种特征：第一，执行性立法权。我国《立法法》第64条规定：“为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项”。在有上位法的情况下，由于上位法规定较为抽象，为了更好的贯彻实施，可以参照地方的政治、经济、文化等发展的不平衡性做出调整，结合地方的风俗习惯和公序良俗，从而更公平、公正的制定规范性文件，因地制宜的发挥地方主动性和积极性。第二，探索性立法。探索性立法的意思就是上位法对于需要在上位法上预先制定法律，但因立法条件不成熟、立法资源不足等因素制约着法律是产生，或是上位法已产生但较为抽象，而地方上又急需相应的法律条款来依法办事，从而在地方上先予以实行，这就是探索性立法。我国的《环境保护法》、《文物保护法》、还有国务院关于城乡建设和管理方面制定的行政法规都是关于这三个方面的立法，但立法原则性较强或存在立法空白，就急需放权给各地方，使得地方拥有立法权限从而因地制宜的进行探索制定适合本地方的地方性法规。

二、列举式条文的明晰性与模糊性

我国《立法法》的修订过程也是几经波折，设区的市的立法权限范围也经历了三稿的变化，内容从28条变成35条，最终增加到46条。在修订的初稿中，规定了立法范围是城市建设、市容卫生、环境保护，此时的城市管理是一个上位概念，包含了这三个范围；在修订的二稿中，立法权限范围被修改为城市建设、城市管理、环境保护，此时的城市管理只能做狭义的解释，因三大范围处于并列关系。在修订的表决稿中，立法权限范围被修改为城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护，将“城市建设”与“城市管理”合为一体表述为“城乡建设与管理”，表决稿基本延续了二稿的规定，是并列关系。从包含关系到并列关系的变化，可以看到中央在修改《立法法》的过程中，对于城市管理的概念界定也存在模糊性和界定不明的情形，这也就使得修改后这一规定列举的设区的市的三大立法权限范围，其中环境保护和历史文化保护争议较小，而城乡建设与管理争议较大。

三、“等内等”与“等外等”

修改后的《立法法》第72条规定的三大事项后面的“等”应当如何理解呢？这在实践中争议非常大，主要是两派意见，“等内等”与“等外等”。“等内等”的学者认为设区的市的立法权就是指罗列出的三大事项，不包括其他内容；而“等外等”是指可以对“等”做出解释和理解，再把对“等”的解释纳入到这个“等”里面去，那这就造成全国人大及其常务委员会对这三大事项的规定授权的意义大为缩减。“等外等”在这两种情况下存在：第一，该事项与法律、法规所列事项在性质上是等同的，即为宪法所说的同等事物同等对待，比如城乡建设与管理是有立法权的，那么相应的城乡的规划、公共和基础设施的建设等类似的、同等级的事项，也应赋予立法权。第二，法律明确规定为“等外等”。对于这个争议，全国人大常委会法制工作委员会主任李适时在“全面贯彻实施修改后的立法法”中明确指出：“这里的‘等’，从立法原意讲，应该是等内，不宜再作更加宽泛的理解。在立法工作中，如果遇到具体立法项目是否属于三个方面的事项不好把握时，可以通过省区人大常委会法工委与全国人大常委会法工委沟通。”②

对此，笔者做如下理解：第一，此处的“等”应为限制的等外等。对此事项进行“等外等”的解释并不表明设区的市的立法权在涉及城乡建设与管理的事务没有任何边界，正是由于城乡管理的事务范围宽泛，甚至环境保护、历史文化保护都可以归入其中，所以应当对此限制，在全国人大常委会对地方立法权限做出明确的立法解释之前，应当以“城乡规划、基础设施建设、市政管理”三方面事项为主，与其相近的事项如，医院、学校、文体设施等公共设施建设，城乡道路、水、电、气、热等基础设施建设等均应包括在内。第二，考虑到因地制宜，各设区的市的经济、政治、社会发展情况各不相同，应当根据当地的实际情况和发展需要为准，充分的发挥地方积极性在权限内充分地满足当地的立法需求。

四、“城乡建设与管理”的范围界定

(一)规定的交叉重叠

“城乡建设与管理”有两种理解，一种是城乡建设与城乡管理，一种是城乡建设与城乡建设管理。这两种理解所包含的权限范围是不一样的，前者除了城乡的各项建设之外，还包括对城乡各项事务的管理，后者则仅限于城乡建设及对城乡建设的管理。那应该如何理解呢？对此争议，李适时在“全面贯彻实施修改后的立法法”中指出：城乡建设既包括城乡道路交通、水电气热市政管网等市政基础设施建设，也包括医院、学校、文体设施等公共设施建设。城乡管理除了包括对市容、市政等事项的管理，也包括对城乡人员、组织的服务和管理以及对行政管理事项的规范等。③对此权威解读，笔者做如下理解：第一，此处的“等”应为限制的等外等。对此事项进行“等外等”的解释并不表明设区的市的立法权在涉及城乡建设与管理的事务没有任何边界，正是由于城乡管理的事务范围宽泛，甚至环境保护、历史文化保护都可以归入其中，所以应当对此限制，在全国人大常委会对地方立法权限做出明确的立法解释之前，应当以“城乡规划、基础设施建设、市政管理”三方面事项为主，与其相近的事项如，医院、学校、文体设施等公共设施建设，城乡道路、水、电、气、热等基础设施建设等均应包括在内。第二，考虑到因地制宜，各设区的市的经济、政治、社会发展情况各不相同，应当根据当地的实际情况和发展需要为准，充分的发挥地方积极性在权限内充分地满足当地的立法需求。

(二)综合界定

在城市管理学领域中，“城市管理”这一词的含义也是富有争议性的，“城市管理”也具有广义和狭义上的不同理解。广义上的城市管理是指城市人民政府对整个城市的工业、商业、基础设施、公安交通、城建环保、文化教育、体育卫生、公共事业等各项工作的综合管理。狭义上的城市管理是指对城市的市政工程、公用事业、园林绿化、市容和环境卫生以及城市规划、房地产等行业的管理。

笔者认为，设区的市的立法权限中“城乡建设与管理”的权限范围应当包括以下事项：第一，工程性基础设施建设，包括给水工程系统、排水工程系统、供电工程系统、燃气工程系统、供热工程系统、环境卫生工程系统、通信工程系统、防灾工程系统等；第二，社会性基础设施建设，包括行政管理、文化教育、医疗卫生、商业服务、金融保险、社会福利等；第三，城乡规划以及房地产事务的建设与管理。

“城乡建设与管理”的权限范围不应当包括以下事项：第一，国家专属立法事项。遵循法律保留原则，专属于国家立法的事项只能指定法律，避免权力滥用；第二：限制公民权利增加公民义务的规章事。在没有法律或法规为依据的地方政府规章，不应减损公民、法人和其他组织的权利，也不得增加其义务；第三：社会经济立法事项。如特殊人群的社会保障管理的事项、城乡结构调整等事项应当由省级制定统合。

[注释]

①毛泽东.毛泽东著作选读(下册)[M].北京：人民出版社，1986：731.

②全面贯彻实施修改后的立法法——在第二十一次全国地方立法研讨会上的总结[Z].全国人大杂志，第21期.

③全面贯彻实施修改后的立法法——在第二十一次全国地方立法研讨会上的总结[Z].全国人大杂志，第21期.

[参考文献]

[1]张千帆.宪法变通与地方实验[J].法学研究，2007(1).

[2]葛洪义.“法治中国”的逻辑理路[J].法制与社会发展，2013(5).

[3]向立力.地方立法发展的权限困境与出路试探[J].政治与法律，2015(1).

[4]宋方青.地方立法中公众参与的困境与出路[J].法学，2009(12).

[5]程庆栋.设区的市的立法权：权限范围与权力行使[J].政治与法律，2015(8).

中图分类号：D920.0

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)24-0097-02

作者简介：侯明昕(1991-)，女，汉族，吉林人，南京师范大学法学院，法律硕士。