王　涛

山东大学(威海)法学院，山东　威海　264209



修辞论证在指导性案例中的适用
——以最高院指导性案例38号为例

王涛

山东大学(威海)法学院，山东威海264209

摘要：案例指导制度的实施赋予指导性案例“应当参照”的效力，使其成为司法实践中案件裁判的重要依据。在指导性案例中适用修辞论证，一是由于指导性案例对说理的现实需要；二是“把法律作为修辞”的内在要求；三是“创设规则”的方法论功能要求必须借助修辞来论证所创规则的正当性。通过分析指导性案例38号法官的修辞运用，可以发现寻找共识是正确地适用修辞论证的关键所在，进而指出从法律原则、法的价值目标、社会事实中可以获得共识。

关键词：指导性案例；修辞论证；共识

案例指导制度的实施赋予了指导性案例“应当参照”的效力，尽管这一效力在学界仍饱受争议，但基本可以确定此一制度的实施对司法实践会产生重大影响。随之而来的，指导案例中如何进行法律论证则成为一个绕不开的点。在传统的论证理论中，修辞论证相较于其他两种论证的进路于其而言具有重要价值，①本文通过分析指导性案例38号阐述其价值及适用方法。

一、为什么适用修辞论证？

作为一种法律方法的法律论证主要存在于司法过程中，意指“司法裁判过程中法官、律师或当事人等就案件事实与法律进行论辩，追求合理裁判结论的思维过程”。[1]诺依曼在使用法律论证的概念时则区分了“法律论证的逻辑-分析进路”、“依据实践的商谈理论的法律论证”以及“对法律论证-论题的修辞进路”三种不同的进路。[2]由此可见修辞论证与其他两个进路有着平等的学术地位。案例指导制度实施以后，尽管《案例指导规定》确认了指导性案例“应当参照”的法律效力，但由于这一概念的模糊性，学界对其法源地位的认识不一而足，究竟其所拥有的是“规范性的拘束力”还是“事实上的拘束力”抑或是“弱规范的拘束力”[3]更是处于众说纷纭的状态。

这样一来，指导性案例在司法实践中的作用就变得扑朔迷离，其尴尬地位导致法官进行参照时变得十分谨慎。一方面，法官受长期形成的成文法法律思维模式的影响，在进行法律论证时不敢贸然“越过雷池”而宁愿选择其他的漏洞补充方法；另一方面出于自身职业安全及个人利益的考虑，法官职业群体由于自身素质参差不齐，有些水平较低的法官则可能无法完成或无法正确完成类比而导致指导案例与现实案例在事实认定、法律适用等方面的错位从而大大增加冤假错案的发生几率，造成极大的职业风险。

因此，想要使指导性案例真正在我国发挥效用，就必须从根本上打消这一顾虑，其中一个途径就是增强案例裁判的说理性，这是法官从被动的执法者变为主动的案例选择者所带来的必然结果。的确，法律缺失而又无直接引用判例的情况下，说理对法官是否参照尤为重要，一些实证研究也早已证明这一点。在杨会和何莉平的调查中，“56.5%的法官倾向选择的案例是论证充分、严密的案例，远高于36.5%的上级法院案例，这说明法官更看重案例的借鉴意义而不是法院的级别。”[4]所以指导案例的说理不仅承担着证立裁判结果的任务，更肩负着说服法官的重任。从后者看，修辞论证就具有了十分明显的优势，从亚里士多德时代开始，修辞术就具有了“一种能在任何一个问题上找出可能的说服方式的功能”，[5]其目的在于获得听众的认同。

强调要在指导性案例中适用修辞论证的另一个原因是法律本身就是一种修辞，而把法律当作修辞是一种法律思维方式。站在司法的立场上说，“法律思维不仅是根据法律的思维，还包括把法律作为修辞的讲法活动及把道德作为修辞的讲理活动”，[6]因而法律是从未脱离了修辞的。19世纪法学家为了建立法律的权威而将一切道德因素排除在法治之外，这在当时的特定历史时期发挥了显著的作用，但却在随后的几百年产生了许多未曾预料但早已注定的问题。人类理性的有限性决定了法律永远不可能是完美无缺的，事实证明所谓的“绝对的法律”是以牺牲大量个案正义为代价的，在对体系性的法律的批判与重构中，法律修辞重新进入人们的视野，成为个案正义实现的有力武器。“把法律作为修辞”实际上是将合理性与合法性联系起来，在论证的过程中将法律概念作为关键词、将规范作为说服的理由，从而达至听众“认同”的过程。因此，在指导性案例中适用修辞论证能够体现裁判结果做出背后所运用的逻辑及价值理念，从而帮助法官更好地理解和参照。

此外，指导性案例的“创设规则”的方法论功能决定了其适用修辞论证的正当性。前联邦德国最高院院长在离职致辞中说“作为法官，我们并不想僭取立法权，但我们也意识到，在此界限内，仍有宽广的空间提供法官做有创意的裁判、共同参与的法秩序模式。”规则创设的过程实际上也是一个论证的过程，规则不仅要创立，更重要的是为人所接受。亚里士多德曾有一段关于法治的经典论述，即“已成立的法律获得普遍的遵从，而人们所遵从的法律应该是本身制定得好的法律。”[7]由此可见，规则必须与人们的伦理判断尽量一致。修辞论证便可胜任这一任务，使规则之治深入人心。

二、修辞论证在指导性案例38号的适用

尽管笔者肯定了指导性案例创制规则的效力，但不可否认的是就目前的司法体制看来指导性案例创制规则的效力不仅正当性存在质疑，也面临着其他诸多现实性问题，因此对于它的研究应更加侧重于其方法论意义上，“简而言之，指导案例更重要的价值体现在法律适用的方法论上，唯此，普通法官才能举一反三地贯彻指导性案例，才能在审判相类似的案件援引指导性案例，最大限度地发挥指导性案例的实际效果。”[8]

指导性案例38号中，法官便运用了修辞论证以支持其裁判结论。一般来说，“案件的法律争议点对法律方法的初步选择具有根本性的决定意义。案件的法律争议点可分为法律事实维度上权利与义务的分配性争议(简称权益性法律争议点)和法律思维意义上所涉法律条文意义的解释性争议(简称为解释性法律争议点)。”[9]只有从案件的法律争议点出发，才能保证法律修辞方法选择方向上的正确。本案法官首先明确了法律之间的冲突争议，即依北科大《关于严格考试管理的紧急通知》对田永做出的“退学处理”决定是否有效的问题，②进而选择修辞论证策略。佩雷尔曼的新修辞学认为修辞的主要功能即在于说服，而所有修辞的目标指向是获得听众的认同。在这里，佩雷尔曼将听众氛围“普泛受众”和“特殊受众”，“普泛受众”就是“一群能够对逻辑论辩产生反映的有识之人类。”[10]它既是修辞论证的起点，又是其目的。在这一目的中，又有一前提性的条件，即言说者与听众之间存在某种共识。佩雷尔曼将说话者与听众之间的共识分为两类，第一类是实在性共识，包括事实、真理和推定三种；第二类是好恶性共识，包括价值、层级和与喜好有关的论题。”[11]本案的裁判理由中，法官实际诉诸于“上位法优于下位法”的法律原则，以此为前提并运用了准逻辑论证的修辞论证策略，也就是“以理服人”。[12]由此可见，法官在进行修辞论证的时候实际进行了以下步骤：寻找争议-寻找共识-确定修辞策略

从整个流程看来，寻找共识是最终确定修辞策略的关键所在。

三、如何寻找共识？

所谓共识，不过是言说者与听众所共同接受的东

西，它是对话展开的前提。由于指导性案例的“参照”作用。在运用修辞时，对法官群体这一“特殊听众”的价值性共识的考虑应尽量淡化。转而侧重寻找针对“普泛听众”的实在性共识。

首要的途径即从法律原则中寻找共识。从某种意义上说，法律修辞永远不可能脱离法教义学的规范而在法律之外独立运作，因此，从法律体系内部寻找共识是“把法律作为修辞”的一个内在要求。③在法教义学范畴内，“法律原则具有高度抽象性和概括性特点，同时也带有宣言性的性质，法律原则可以证成法律规则的正当性，在一定程度上代表了法的价值追求”。[13]因此在法律漏洞存在时，从原则中寻找共识不仅符合法教义学的要求，也暗合了法律方法中漏洞补充方法的基本要求。

其次便是从法律价值目标当中寻找共识。“法的价值目标是人们通过法律所要达到的目的，它反映了法律创制和实施的宗旨，如正义、自由、秩序和效益等”，[14]因此它也往往能反映普遍大众的价值期望，实践中一些案件尽管完全符合法律的程序性和实体性要求，却仍受到大众的质疑，其中一个原因便是法官在进行裁判时忽略了对于法的价值目标的考虑，或者说考虑到却没有以可见的形式体现在论证中，由此加剧法律与现实之间的紧张关系，有些甚至造成“法律过时”的假象，这都是没有合理运用修辞的结果。

其三从社会事实中寻找共识，这对于指导性案例的规则创制功能最具启发。值得注意的是这里的社会事实是主观意义上的，即在某种程度下可以为公众所共同接受的事实，尽管它的来源是客观的，却不能超出人的认识范畴。事实处在不停的变化之中，因此论证的出发点必须是具体场景下的事实。在此意义上，指导性案例也必须随社会情势的变化及时更迭，否则亦可能出现类似法律与现实脱节的状况。

[注释]

①其他两种进路分别为逻辑的进路与对话(或商谈)的进路.

②本案中，被告对原告做出退学处理决定所依据的<通知>与<普通高等学校学生管理规定>第二十九条规定的法定退学条件相抵触.

③吕玉赞.把法律作为修辞理论研究[D].山东大学，2015.

[参考文献]

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[7][古希腊]亚里士多德.政治学[M].吴寿彭译.北京：商务印书馆，1983.

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[9]吕玉赞.案件说理的法律修辞方法选择——以甘露案再审判决书为例[J].东方法学，2015(1).

[10]Chaim pereman，Old and Rhetoric.in：practical Reasoning in Human Affairs[M] James I.Golden and Joseph pilotta，published by D.Reidel publishing Company，1986，p.8.

[11]侯学勇.佩雷尔曼修辞论证理论研究[J].法律方法(第四卷)，2005.

[12]焦宝乾.法律中的修辞论证方法[J].浙江社会科学，2009(1).

[13]陈金钊.法理学[M].北京：北京大学出版社，2010(6).

[14]陈金钊.法理学[M].北京：北京大学出版社，2010(6).

中图分类号：D926.2

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)24-0095-03

作者简介：王涛(1995-)，男，山东大学(威海)法学院，本科生，山东大学(威海)法律方法研究中心研究人员。