王　涛

山东大学(威海)法学院，山东　威海　264209



修辞论证在指导性案例中的适用
——以最高院指导性案例38号为例

王涛

山东大学(威海)法学院，山东威海264209

摘要：案例指导制度的实施赋予指导性案例“应当参照”的效力，使其成为司法实践中案件裁判的重要依据。在指导性案例中适用修辞论证，一是由于指导性案例对说理的现实需要；二是“把法律作为修辞”的内在要求；三是“创设规则”的方法论功能要求必须借助修辞来论证所创规则的正当性。通过分析指导性案例38号法官的修辞运用，可以发现寻找共识是正确地适用修辞论证的关键所在，进而指出从法律原则、法的价值目标、社会事实中可以获得共识。

关键词：指导性案例；修辞论证；共识

案例指导制度的实施赋予了指导性案例“应当参照”的效力，尽管这一效力在学界仍饱受争议，但基本可以确定此一制度的实施对司法实践会产生重大影响。随之而来的，指导案例中如何进行法律论证则成为一个绕不开的点。在传统的论证理论中，修辞论证相较于其他两种论证的进路于其而言具有重要价值，①本文通过分析指导性案例38号阐述其价值及适用方法。

一、为什么适用修辞论证？

作为一种法律方法的法律论证主要存在于司法过程中，意指“司法裁判过程中法官、律师或当事人等就案件事实与法律进行论辩，追求合理裁判结论的思维过程”。[1]诺依曼在使用法律论证的概念时则区分了“法律论证的逻辑-分析进路”、“依据实践的商谈理论的法律论证”以及“对法律论证-论题的修辞进路”三种不同的进路。……