于若兰　崔富蓉

南方医科大学，广东　广州　510515



持续性侵害商标权行为的诉讼时效问题研究

于若兰崔富蓉

南方医科大学，广东广州510515

摘要：随着市场经济的不断成熟，商标的价值不断提升，商标侵权案件也日益增多、日益复杂。商标侵权基本以不断盈利为目标，使得商标侵权大多具有持续性。根据我国民法通则，商标侵权的诉讼时效为两年，诉讼的时效期间从知道或者应该知道权利被损害时起计算。如果侵权行为是非连续性的，适用两年时效原则，一般不会出现什么问题。但如果侵权行为是持续进行的，并且商标权人知道或应该知道的时间已经超过两年，就会出现一个是否需要保护的问题。那么，持续性侵害商标权行为的特殊性在哪里？为什么对其诉讼时效的适用会产生争议？怎样的权衡才更有利于商标专有权的良性发展？本文将围绕这些问题从持续性侵害商标权行为、我国的现行相关制度、对现有法规的改进构想三个方面展开论述，以探讨持续性侵害商标权行为诉讼时效制度适用的最佳模式。

关键词：商标侵权；持续性；诉讼时效；现行制度；改进构想

在市场经济飞速发展的今天，基于高额利润的诱惑及现行法规存在缺陷，商标侵权已经是十分常见，各种侵权行为，如：在同类或类似商品上使用与他人注册商标相同或者类似的商标；销售明知是假冒注册商标的商品；伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识等，很少只是单独的一次侵权，多具持续性。本文拟以诉讼时效的概念、适用必要性切入，分析持续性侵害商标权行为的判定，当下理论界、司法实务界对持续性侵害商标权行为诉讼时效起算的不同观点，继而讨论我国目前相关法规的合理与不足以引出笔者对其改进的构想。

一、持续性侵害商标权行为

持续性侵权是指对同一权利客体持续地、不间断地进行侵害行为。[1]其对权利人的侵害是持续的、不断积累的。持续性侵害商标权行为即为对同一注册商标在其有效期内持续地、不断地进行侵害行为。

(一)持续性侵害商标权行为概念厘定

有部分学者认为“行为早已结束，但其结果却不间断地对权利人造成损害”[2]的行为也属于持续性侵权。这样的观点有待商榷。实际上，若将侵权行为实施后的不断影响仍计为持续性侵权，则很难鉴定这一持续性侵权行为的具体结束时间点。比如擅自利用他人的商标生产了一批商品，再进行销售，每一单位产品的销售都是对商标权的一次侵害，但因其一次性生产量过大或者销售过程受阻，产品在很长的一段时间内都处于待售状态。如此，其虽只有一次性的侵权行为却有着无止境的结果持续，似乎不论权利人何时上诉，都可以以侵权仍然存在为请求理由。所以，笔者认为，持续性侵权应该限定在对同一权利客体持续地、不间断地进行侵害行为，而不包括某一行为结果不间断地对权利人造成损害。

(二)持续性侵害商标权行为诉讼时效问题现状

持续性侵权行为引起的损害会随着侵权行为的持续而不断增加，呈现出不断积累的特点。由此决定了持续性侵权请求权诉讼时效的起算比较复杂。我国《民法通则》对持续性侵权之债权请求权没有做出具体规定，司法实践中对此类债权请求权诉讼时效起算的做法也不尽一致。目前，我国理论界和司法实务界对持续性侵权请求权诉讼时效的起算大致有四种观点：

1.诉讼时效应自行为开始之日起算。[3]这种算法将一般侵权之债权请求权的起算标准简单的套用在持续性侵权中，如此，若行为人在知道或应当知道的两年内未行使权利，侵权人便可以无所顾及的继续侵权，简直荒谬。

2.自侵权行为终了之日起算。[4]这样的算法将持续性侵权行为看作一个整体，侵权终了之日是整个持续性侵权行为的完成之时。这样的计算方法固然利于保护权利人的权利，但也容易对权利人造成一种放纵，过分加重侵权行为人的责任。权利人为了多的赔偿而故意放任侵权行为人的侵权，以等待最佳时期索取赔偿。

3.从权利人向法院起诉之日起向前推算推两年计算。我国目前针对于持续性侵害商标权行为便是采用这样的计算方法，其存在的利于弊我们将在下文做详细的分析。

4.将侵权行为延续的每一天都看作是诉讼时效期间的起算点。[5]这样方法公平且符合诉讼时效的宗旨，但是实际操作时难免繁琐，增加当事人的诉累，浪费有限的司法资源。

这四种观点利弊皆存，到底怎样使用诉讼时效制度才能更好的权衡利害关系，最大化的发挥诉讼时效的价值呢？持续性侵权行为不仅是一种具有积累性整体性的侵权行为，也是一种具有阶段性和可分割性侵权行为，在适用诉讼时效自然不应采取“一刀切”的做法，而应该注意到其内部各个侵权行为的独立性。持续性侵权行为从开始不间断性的持续是一个“线状”整体，“线状”存在是以其内部每一次“点状”的独立侵权为基础的。而这些“点”又并非零散的、孤立的，它们具有共同的侵权对象，相互之间存在连续性和积累性。只有认识到持续性侵权的这一特性，我们才能更好的探究持续性侵害商标权行为与诉讼时效的关系。

二、我国的现行相关制度

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(简称为《解释》)第十八条中规定：“侵犯注册商标专用权的诉讼时效为两年，自商标注册人或者利害权利人知道或者应当知道侵权行为之日起起算。商标注册人或者利害关系人超过两年起诉的，如果侵权行为仍在持续，在注册商标专用权有效期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日向前推算两年计算。”

根据以上规定可知，关于持续性侵害商标权行为，在一定程度上，我国是不适用诉讼时效的——若权利人知道或者应当知道侵权行为存在超过两年，但起诉时侵权行为仍然持续的且注册商标在有效期内，应受保护。而若站在诉讼时效的立场上，则不应保护。那么，《解释》第十八条的立法依据何在？

(一)《解释》第十八条的合理性分析

1.从商标的特有性质来看，商标权具有专有性和时效性。专用性也称独占性或垄断性，是指商标所有人对其注册的商标享有专有使用的权利。这种权利一经取得就具有独占性，未经许可任何人都不准在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，否则就构成侵权行为，要受到法律的制裁。[6]时效性是指商标经商标机关核准后，在正常使用的情况下，可以在某一法定时间内受到法律保护。所以，不论何时，不论权利人知道侵权有多长时间，只要在商标权有效期内，法律都会对其进行保护。

2.从诉讼时效的适用性来看，如果一味单纯的适用诉讼时效，就会出现很多不合理的地方。若未经许可，侵权人在与核定商品相同或类似的范围内使用与该注册商标相同或相近的商标超过两年，且权利人“知道或者应当知道”也逾两年，但未行使请求权，那么根据诉讼时效，不再保护权利人的权利，侵权人便自然而然的取得了商标权。如此，足见法条的合理性。

(二)《解释》第十八条的欠缺性分析

1.从我国制度出发，自权利人“知道或者应当知道”后又持续发生了一系列侵权行为，但在权利人起诉时侵权行为不再持续的，法律便不予保护，这样对于权利人来说是不公平的。例如，权利人在侵权行为存在时由于客观条件不便于起诉，或是因为以为侵权不再继续放弃了起诉，而其后仍在持续进行的侵权行为由于其隐蔽性使得权利人无法察觉，若因此权利人“滞后”的得知侵权的继续存在，起诉时却被告知根据法律规定，已不再保护其请求权，不公平性显而易见。

2.《解释》第十八条指出：“如果侵权行为仍在持续，在注册商标专用权有效期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日向前推算两年计算。”持续性侵权的定义为：对同一客体，持续地、不断地进行侵害。根据实际经验我们知道，绝大多数持续性侵权是阶段性的持续的，这就会出现在一个特定的时间段内有几段时间没有侵权行为存在，这样我们可以把整个持续性侵权行为存在的时间看作一条线段，侵权行为进行的时间看作有间隔的“点”。那么，即便是盗用某一商标不断地进行生产，也可以划分为各个行为发生时的“点”，如果，在起诉时，这个点恰好不再继续，我们该如何公平的断定他是否在继续。比如，B厂家盗用A厂家商标进行生产，每次生产间隔两个月或者是三个月，A厂家在知悉B厂家侵权的情况下，第三个年头起诉，而在起诉前的两个月内，B厂家未进行侵权生产。那么，法院应该站在一个怎样的角度上？B厂家的侵权在起诉时是否算作仍在持续？这样的情况在现实中极为常见，事实似乎掌握在了如何进行说理的情况上，故见法律的不完整性。

三、对现有法规的改进构想

根据我国《解释》第十八条，持续性侵害商标权行为存在两种形态：正在持续形态、已经停止形态。这两种形态中，持续性侵害商标权行为行为从一开始便是一种持续的、线状的整体，《解释》第十八条仅仅从持续性侵权行为这一持续性整体是否仍在持续为切点，判断权益人的权益是否应受保护。结合上文可知，持续性侵权行为是一种兼具整体性和阶段性的行为，法规若只注意到其整体性而忽略了其阶段性，在实际应用中会出现很多弊端，为了更好的权衡利弊关系，相关法规的设定必须注意持续性侵权行为的阶段性特征。

(一)法规改进构想

持续性侵权行为在时间上不间断的连续性可以看作一个线状的整体，其中每一次独立侵权又是构成“线”的“点”，这些“点”具有共同的侵权对象，相互连接。

在实际中，以“点”的联合性来看待持续性侵权，结合诉讼时效制度，更利于平衡私益与公益，权利人与侵权人之间的利益。

如果将持续性侵权中每一个单独的侵权都看作一个“知道或者应当知道”的始点，那么：

1.商标在保护期内，权利人起诉时，侵权不论是否在持续，只要权利人知道或应当知道该侵权存在距离起诉时不超过两年，法院都应当判决被告停止侵权行为，赔偿数额自侵权开始之日起算。

2.商标在保护期内，起诉时权利人确定侵权仍在持续，但距离权利人知道或者应当知道侵权存在已逾两年的，法院应当判决立即停止侵权，赔偿金额以在起诉前的两年中的首次侵权为起点起算。

3.商标在保护期内，起诉时，若持续性侵权行为已经停止，且距离权利人知道或者应当知道侵权存在已逾两年，法院应当判决从起诉前两年内首次知道或者应当知道的侵权行为为起点，最后一次侵权行为为终点来计算赔偿金额。

4.商标已经不在保护期内，但侵权行为发生在起诉前的两年内且处于商标保护期内的，法院应当判决以起诉前两年内知道或者应当知道的首次侵权为起点，以保护期的截至为终点，计算赔偿金额。

(二)改进之处

1.《解释》第十八条中，对于起诉时，知道或者应当知道并未超过两年的，侵权损害赔偿适用诉讼时效是合情合理的。但对于知道或者应当知道超过两年，起诉时侵权不再持续的，法院不予保护。根据前文中关于《解释》第十八条的矛盾性分析，我们知道这对于权利人来说是不公平的。从起诉前两年内首次知道或者应当知道的侵权行为为起点，最后一次侵权行为为终点来计算赔偿金额，既在一定程度上保护了权利人，使其因被侵权而遭受的损失在一定程度上得到了补偿，也在一定程度上使权利人因为权利的不及时行使而有所损失。

2.持续性侵权行为本身存在的间断性，加大了行为是否仍在持续的证明难度。《解释》第十八条规定“商标注册人或者利害关系人超过两年起诉的，如果侵权行为仍在持续，在注册商标专用权有效期内，人民法院应当判决……”，超过两年起诉时，若不能证明侵权行为仍在持续，则很难得到相关法律的保护，这样从法意上便使权利人处在了不利地位，难以切实的维护到自身利益。将对现有法规的改进中的第二点和第三点合并来看，若“知道或应当知道”超过两年，不论其起诉时侵权是否仍在持续，赔偿金额都以在起诉前的两年中的首次侵权为起点起算。这明显的减弱了原法规对起诉时侵权行为持续与否的重视程度。

3.《解释》第十八条规定“商标注册人或者利害关系人超过两年起诉的，如果侵权行为仍在持续，在注册商标专用权有效期内，人民法院应当判决……”据此，若起诉时已超过商标专用权有效期，人民法院便不再保护商标注册人或者利害关系人的权利。若持续性侵权行为中某个“点”的发生处在保护期内，权利人知道或者应当知道此侵权行为的存在距离起诉也不足两年，尽管起诉时商标专用权已经不再保护期内，此“点”对权利人在保护期内合法权益的侵害依然应该被追究责任。

(三)法理依据

1.从持续性侵害商标权行为行为的性质上讲。每一次侵权行为都会产生相应的请求权，这个请求权有两部分构成：停止侵害请求权和损害赔偿请求权。停止侵害请求权针对的是正在进行的侵害。损害赔偿请求权所针对的是已经发生的损害，对于侵权行为虽然已经停止，但如果赔偿请求权仍处于诉讼时效期间内，依法应当予以保护。因此，在权利人请求权利保护时，不管其权利是否在有效期内，只要对应的侵权行为在诉讼时效保护期内，就应当予以保护。所以，应当以“点”的联合性来看待持续性侵权行为，其间每一次独立的侵权行为都会产生相应的请求权，都会产生一个“知道或者应当知道”的始点。

2.从诉讼时效的角度上讲。凡以财产为给付内容的请求权，如债权请求权，当然适用诉讼时效。诉讼时效制度对于平衡社会公益和个人私益之间，权利人与侵权人之间，侵权人与第三人之间的利益平衡，进一步推动社会经济的整体发展等有着重要作用。持续性侵害商标权行为请求权作为一种财产给付为内容的请求权，应该符合诉讼时效制度的适用原则。以“点”的联合性来看待持续性侵权，把每一次侵权都单独的看作一次“知道或应当知道”的开始，对其保护限定在两年的范围内，这实际上是对于诉讼时效制度的适用。

3.从商标性质的角度上讲。商标的专有性和时效性要求，任何单位和个人未经注册商标人许可，不得使用该商标，商标在有效期内受到法律的保护。商标专有权在有效期内被侵害，自然应该受到法律的保护。商标已经不在保护期内，但侵权行为发生在起诉前的两年内且处于商标保护期内的，根据《解释》第十八条不受法律保护，这实际上与商标权本身的特性相冲突。尊重商标权本身的特性，结合诉讼时效制度，对不在保护期内，但侵权行为发生在起诉前的两年内且处于商标保护期内的权利予以保护，在保护权利人的权利，未使“任何人因其不法行为而获益”的同时，利于商标专有权的良性发展，市场的合理竞争。

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[6]连尧斌.商标权的特性及其要求[J].山西财经大学学报,2010(S2)：270-270.

中图分类号：D923

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)24-0072-03

作者简介：于若兰(1995-)，女，南方医科大学，法学专业本科在读。