罗雅馨　刘丽媛

西南政法大学，重庆　401120



外国法适用困境的对策研究*1

罗雅馨刘丽媛

西南政法大学，重庆401120

摘要：外国法查明制度是国际私法的基本立足点，对处理涉外民商事案件具有重要意义。我国外国法查明制度在立法上还有诸如查明责任模糊、查明不能标准不明确，救济途径缺失等不足之处，在实践中也面临法院规避查明责任、怠于查明、当事人歧视等困境。因此，本文将以立法缺陷与现实困境为突破口，探索我国外国法查明制度的发展与完善。

关键词：国际私法；外国法查明；查明不能

一、外国法查明的立法缺陷

(一)查明责任折中化

对于外国法查明责任分配，大陆法系采取法律说，由法院承担查明责任；英美法系采取事实说，由当事人承担查明责任；我国则采取特殊法律说，由人民法院，仲裁机构或者行政机关承担查明责任，当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。立法者本意上力求由法院承担主要查明责任，但这种折中模式实际上却为其转嫁责任提供了可能。特别是相关司法解释又将当事人作为首要的查明途径，这很容易让人质疑这种责任分配的虚伪性——最终查明责任是否又将落到当事人头上？此外，行政机关的职能与法院、仲裁机构不同，将其作为外国法查明主体易造成冲突，削弱法院的查明职责。

(二)查明不能标准模糊化

立法规定了外国法查明不能的认定，但其认定标准过于模糊。第一，在查明内容上，未规定何为“正当理由”以及在有正当理由的情况下由谁承担查明责任；……