潘海涛

南京大学法学院，江苏　南京　210093



论过失共犯的共同犯罪化处理

潘海涛

南京大学法学院，江苏南京210093

摘要：共同过失是否能构成共犯一直是刑法学界争论已久的问题。目前，我国学术界的通说认为：过失不可能构成共同犯罪。但是如果分析共同犯罪的处罚依据和前后因果关系，共同承担一定注意义务的行为人可以构成共同过失正犯和结果加重犯的共犯，但是在理论上，并不承认过失教唆犯和过失帮助犯。

关键词：过失共犯；共同犯罪；比较法

一、国内有关过失共犯能否成立共同犯罪的争论

目前我国学界刑法理论的通说对过失共同犯罪持否定态度，无论是过失教唆犯与过失帮助犯，还是过失正犯以及结果加重犯的共犯都不能得到我国刑法理论的通说承认。这种学说认为：第一，共同犯罪行为是有机统一的。然而共同过失犯罪因为相互之间缺乏行为和犯意上的联系，不能称之为统一体。第二，过失共同犯罪之中，各个行为人之间并不存在共同犯罪的分工以及对犯罪结果作用的大小之分。

刘朝阳[1]在反驳通说时认为，从共同犯罪的处罚根据、犯意联络和行为的有机整体以及定罪处罚上这四个方面对共同过失能够满足共同犯罪的论述。

张明楷[2]同样不支持通说，他认为：第一，通说没有对共同犯罪的本质进行科学的阐述。实际上，即使没有行为人之间的犯意联络，他们的行为也很大程度上会对法益造成侵害后果，而且并非出于故意。第二，一般的犯罪事实之中，共同过失的行为人对于法益侵害后果的作用是存在明显的不同的。第三，同说不赞同对过失共同犯罪安共同犯罪处罚，而是要对各行为人以其各自行为分别定罪量刑，但是实际操作并不是这样。因为按照通说观点对过失共同犯罪分别定罪量刑，还是要分析各个行为人的行为与结果之间的因果关系，分析各行为人的过错，这样还是在很大程度上会进入不可得的死角。

二、国外关于共同过失能否成为共同犯罪的争论

(一)否定说

否定说不仅否认过失共犯，也否认故意犯和过失犯能构成共同犯罪。这种学说的主要理由有：第一，共同犯罪要求各行为人之间无论从行为还是心理上都存在一种相互作用、促进的联系。第二，过失犯本质是出于过失没有履行应尽的注意义务，这也就没有所谓犯罪意思的交流和意图的共谋。[3]

(二)肯定说

肯定说承认过失共犯，该观点主要理由有：第一是行为共同说看来，共同犯罪就是各行为人在犯罪构成要件都满足之前的存在共同行为，只要求各行为人行为是具有共同的意思。第二是站在目的行为论的立场上，认为不注意的目的行为，也是意思行为的一种，两人以上完全可以一同实行过失行为。过失犯中的实行行为只是没有履行一定的注意义务，两人及以上完全可能共同实施这种行为，所以承认过失共犯的存在。

三、从犯罪构成上看待共同犯罪

(一)国内学者观点

犯罪构成理论体系是我们在进行犯罪判断和证成时应采用的思维模式，是刑法学的基础核心，在近代刑事法治文明中起着中流砥柱的作用。因而我们在分析共同过失犯罪时，即确定共同过失能否成立共同犯罪，需要从犯罪论的最基本成立要件来加以思索，不能抽离的分析共同过失的具体变现能否表现为共同犯罪。

对我国刑事司法实践影响最为深远的犯罪构成理论便是从前苏联学习的“四要件说”，也就是将犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面和犯罪客观方面最为犯罪构成要件，首先阐释犯罪构成四个要件，再继续分析可以出罪的事由，如正当防卫、紧急避险等。

不可否认的是，这种传统刑法理论在指导我国刑事司法实践上发挥了极大地作用，但随着我国刑事司法理论研究和实践探索的深入，这种传统理论越来越受到挑战。在对待传统犯罪构成理论的态度上，我国学界也是争议较大。

张明楷[4]教授在批判传统刑法理论时，提出了四个方面的理由。第一，犯罪客体作为刑法条文的目的和刑法所保护的法益，不应当作为犯罪构成；第二，传统的四要件体系意味着只有同时满足犯罪构成的四要件才能判定犯罪的成立，违法和责任之间的界限并不明确；第三，传统四要件体系难以理顺客观与主观的关系，不能保障从客观到主观认定犯罪；第四，传统四要件体系在分析犯罪主观方面之后再去考虑正当防卫和紧急避险这样的阻却事由，这样不利于形成完整科学的犯罪判断逻辑，也容易让人们认为正当防卫和紧急避险是完全符合犯罪构成的行为。

(二)共同犯罪的本质

在看待共同过失是否应当作共同犯罪处理之前，我们应当基于刑法学之中共同犯罪的本质来考量。在看待共同犯罪的本质问题上，国内外有三种学说。

第一种，犯罪共同说。共同犯罪必须是有多人共同实施塔顶的犯罪行为，换言之便是两人以上只有犯完全相同的罪才能构成共同犯罪。

第二种，行为共同说。共同犯罪不是由多数人共同实施特定的犯罪，而是实施了相同的行为。

第三种，部分犯罪共同说。两人以上实施不同的犯罪，只在行为人行为存在重合的部分构成共同犯罪。

现行刑法第一条规定，制定刑法是“为了惩罚犯罪，保护人民”，由此我们可以看出刑法是为了保护法益，保障人权，这根据现行刑法第13条的相关规定，可以看出犯罪的两个基本特征是严重的社会危害性和有责性。而由于现实中犯罪行为的多样化，为了更好地保护法益，打击犯罪，而将部分犯罪作共同犯罪处理。

由此我们可以看出，刑法最为根本的目的是为了保护法益，共同犯罪的立法宗旨也就在于更好的分析和处罚多人以上的行为。这样才能更好的保护法益。

(三)笔者观点

笔者看来，首先，共同过失行为，无论其他具体性征如何，最基本的一点便是，这种行为对刑法保护的法益具有危害性，对人民的各项权利具有危险性。这便是的共同过失行为应当受刑法处罚的最简单直接的理由。

其次，共同过失行为在实际的刑事司法案例中的出现，基于现行刑法的规定和学说，很难让行为人得到应有的刑罚惩罚。第一，共同过失不能做共同犯罪处理，只能将行为人的行为分开分析，分开定罪量刑，这样对案件的侦查和定性产生的了极大地障碍；第二，具体案件的故意或过失与否的认定中，案件侦查难以保证犯罪人的疏漏。基于此，共同过失行为作共同犯罪处理更能将共同过失行为和一些处在共同过失和共同故意以及一方故意一方过失的案件作更科学的处理，维护刑法所保护的法益。

再者，从定罪处罚上看：否定说只要求对过失共同是犯罪分别进行定罪量刑。但事实上很难做到，当无法明确各个行为人的行为与结果之间的因果关系，同时各行为人又都有防止结果发生的义务时，只能认定为共同犯罪，适用部分实行全部责任的原则，才可以定罪量刑。

现行刑法第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”从此可以看出，现行刑法将共同过失犯罪排除在共同犯罪之外，只是肯定了共同过失犯罪是一种事实上的客观存在，并没有赋予其法律意义。

然而，在《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，第五条第5款规定肯定了共同过失行为的作共同犯罪处理。学界有学者认为，这是我国刑事立法将会肯定共同过失犯罪存在的一种前兆。

综上所述，在理论上，过失共犯应当作共同犯罪处理；在法律依据上，最高法的有关交通肇事刑事案件的司法解释也给了过失共犯作共同犯罪处理的一种先例。

结合对共同过失应当作共同犯罪处理的思考，笔者对共同过失犯罪的立法有如下建议。第一，应当将刑法第25条修改为：“共同犯罪包括共同过失犯罪和共同故意犯罪。二人以上共同故意实施犯罪的，是共同故意犯罪。二人以上共同过失违反一定注意义务造成危害结果的，是共同过失犯罪。对于共同犯罪人，应当对造成的危害结果承担全部刑事责任。”第二，应当将《解释》第5条的共同犯罪确定为共同故意犯罪，将《解释》第7条的情况认定为共同过失犯罪。

[参考文献]

[1]刘朝阳.共同过失犯罪新论[J].政治与法律，2005(6).

[2]张明楷.共同过失与共同犯罪[J].吉林大学社会科学学报，2003，3(2).

[3]李云龙，舒洪水.共同过失犯罪应成立共同犯罪[J].政治与法律，2005(5).

[4]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011：102-104.

中图分类号：D924.3

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)20-0128-02

作者简介：潘海涛(1993-)，男，安徽人，南京大学法学院，法律硕士研究生在读。