综合保税区的立法现状与反思

2015-12-26姬云香

社科纵横 2015年1期

姬云香

（南京大学法学院江苏南京 210093；甘肃政法学院民商经济法学院甘肃兰州 730070）

综合保税区是以虚拟港口为依托，设立在内陆地区的具有保税港区功能的海关特殊监管区域，由海关参照有关规定对综合保税区进行管理，执行保税港区的税收和外汇政策。因为功能的重叠性和地位的相似性，笔者对综保区的法律规制，都是以保税区为立法对象的，因此，研究保税区的立法问题，就是研究综保区立法问题。

一、保税区概念的理解

保税本是海关术语，指允许对特定的进口货物在入关进境后确定内销或复出口的最终去向前暂缓征缴关税和其他国内税，由海关监管的一种海关制度。

1.保税区的不同定性

（1）独创说—学者定义

部分学者认为，中国的保税区制度不同于国际成熟的保税仓库（Boned Warehouse）或保税工厂（Bonded Factory），国外的保税区域（Bonded area）是保税仓库和保税工厂的上位概念。国外没有作为特定功能区域的保税区（Bonded Area）①这种形式[1]，因此，认为中国保税区是我国学习国外自由贸易区（FTZ）②的特殊经济区域，具有独创性。[2](P9-11)

（2）初级阶段说—实务理解

实务部门对保税区定位的理解，可从各地申报保税区的可行性分析报告中得出。《天津港东疆港区总体规划文本》和《包头市滨河新区高新技术特色产业基地总体规划》中，对保税区的理解为“保税区是一国海关设置的或经海关批准注册、受海关监督和管理的可以较长时间存储商品的区域”；“综合保税区是以虚拟港口为依托，设立在内陆地区的具有保税港区功能的海关特殊监管区域，由海关参照有关规定对综合保税区进行管理，执行保税港区的税收和外汇政策”。并使用图标表示保税区、综合保税区、自由贸易区的关系。

图表 1

上述理解和图示说明，实务界对保税区的定位是海关设置并监管的特殊区域，是自由贸易区发展的初始阶段。

（3）官方文件表述

虽然保税区的出现较早③，但保税区名称在国家级文件上正式出现，是在“天津会议”④上，而保税区在法律层面上的正式出现是在2000年7月8日《关于修改〈中华人民共和国海关法〉的决定》。《中华人民共和国海关法》第34条规定：“经国务院批准在中华人民共和国境内设立的保税区等海关特殊监管区域，由海关按照国家有关规定实施监管。”该条款明确纠正了实务理解的偏差，即保税区必须经由国务院的批准才能设立，由海关实施特殊监管的经济区域。[3]

2.保税区定位的共同点[4]

上述三种观点只是对保税区的定位有细微差别，但有下列共同认识：

（1）保税区是特殊的经济区域

保税区是经济区域而非社区概念，有明显的隔离设施，区内不允许居民居住。

（2）保税区是学习自由贸易区的产物

保税区天然与自由贸易区有着联系，无论是学习经验后的“自创品牌”还是学习中的“阶段性产品”，对保税区的认识始终离不开与自由贸易区的联系。

（3）保税区实行特殊监管

对保税区实行特殊的监管，是所有观点的共识，但到底是由谁来进行特殊的监督管理，目前还没有定论。

1997年前，保税区统一归口原国务院特区办，但没有赋予其相应的权限。海关总署的权力范围更加狭窄，其他职能部门亦能对保税区内部事务进行干涉。因此，实践中保税区的宏观管理主体有:海关、工商、税务、外汇、经贸、商检、边检等多个部门。[5]

二、保税区的准确定位及概念界定

上个世纪保税区的出现，是在国家改革开放初期，保税区是“经济试验田”。随着改革开放的不断深入，国家对市场经济更加的理性认识，早期对保税区定位时保留的计划经济的某些弊端，且由于国家没有明文立法确定保税区的定性定位，导致上述理论界、实务界和官方对保税区的差别化理解。[6]

今天，保税区面对的是完全的市场经济和如何更快的融入世界经济的国家发展问题，因此，必须对保税区准确定位以保证其功能和目标的实现，而保税区的功能复杂性决定了其定位需采取采取列举的方式。

1.采取物理隔离

保税区是一个独立关税国家的内部区域，因适用不同于这个国家普通经济政策，为保障优惠政策的实现和监管部门的管理，保税区必须有明确的区域范围和隔离措施。

2.根据地域特征确定功能

保税区的设立是各地政府为发展本地经济，搭乘国家政策便车以期获得利用外资的优势。保税区是否设立由中央批准，但审批条件没有包含具体的功能要求，只需要符合设立目——“借助各地港口优势，发展外向型经济”即可。因此，各地保税区设立之初的功能是由各地政府在申报的过程中，依据地域优势和区域发展目标制定的，借用宁波大学杨新华老师的概念，这个功能可以称之为期望的或者理论功能。因此，从一开始，各地保税区虽然名称相同，但功能并不一致，而在发展中，保税区的所能达到的功能（可以称之为实际功能）与其引进的企业及政府的规划有关。[2](P27)

3.特殊监管的经济特区

对保税区实施特殊监管是共识，但这个特殊的经济区域到底该由谁监管，并无统一认识。

最流行的观点，认为保税区是海关监管的特殊区域，理由就是海关法第三十四条：“经国务院批准在中华人民共和国境内设立的保税区等海关特殊监管区域，由海关按照国家有关规定实施监管。”但从保税区的政策变化来看，有权对保税区政策作出改变，对其进行监管的还有对外经济贸易合作部、海关总署、国家税务总局、财政部、工商行政管理总局、国家外汇管理总局、检验检疫总局、国土资源部、公安部等，这是间接监管问题。实践中，各地保税区都会成立一个“管委会”对进行直接管理，只有涉及到进出口、税收等业务时，才会由海关管理。[7]

4.自由贸易区是所有保税区发展的最终目标

无论是认为保税区是“自创品牌”还是其他形式的学者，都承认在中国设立保税区，都是为了在未来的某个时期，可以成功转型为自由贸易区（FTZ），这主要是实务界和理论界均认为，自由贸易区是享受更大优惠经济政策的特殊区域，也是与世界经济接轨更加规范的形式。这一点可以从保税区的对外宣传中，都将保税区通译为“FreeTradezone,’（自由贸易区），得以确定。

概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具，没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。[8]因此，要对保税区的立法问题，做出探讨，对保税区必须做出法律概念的界定。保税区是中国改革开放期间，为与世界经济接轨，寻找新的经济发展模式而出现的试验性经济区域；保税区设立围绕各地港口优势，以围栏进行封闭式管理；区域内享受特殊的优惠经济政策，由海关与专门管理部门采取联合管理。

三、保税区的立法现状

（一）有关保税区的立法层次

立法，通常是指特定国家机关依照一定程序，制定或者认可反映统治阶级意志，并以国家强制力保证实施的行为规范的活动。[9]我国涉及保税区的立法活动主要有以下几个层面：

1.法律

时间发布机构法规名称意义是否有效2001年全国人《中华人明确了保税区有效7月8日民代表民共和国是一类海关特大会常海关法》殊监管区域以务委员及海关对保税会区监管的地位。

《中华人民共和国海关法》是有关保税区唯一法律层面的立法成果，是保税区设立的最高法律依据。

2.部门规章

时间立法机构法规名称意义是否有效1 1日9 29月5年18国管理家局外汇《外办保法汇》税管区理确区支方法定外的保汇处税收理有效1月9 9 17日年 8海关总署《海办保法关》税监区管确区监管定的问保区题税域有效

3.地方性法规和规章（代表性）

时间立法机关法规名称是否有效1月9 9 23 8年日10天大会津市常务人委民员代会表《区天管津理港条保例》税失效1月9 9 16 9年日12上大会海市常务人委民员代会表《保上税海区外条高例》桥有效1 19 09日0年9月上府海市人民政《桥办上法保》海税市区外管高理失效1 29 49日3年2月宁府波市人民政《管宁理波办保法》税区失效

（二）有关保税区的政策性规定（代表性）

实施时间发布机关文件名称是否有效《中华人民共和国海关对进出上海外高桥1990年9月海关总署保税区保税区货物、失效运输工具和个人携带物品的管理办法》1 19 79日7年7月对与作部外经贸济易合《部政知对》关策外于有贸保关易税问经区题济外的合经作贸通失效2 10日0 4 年 2月海关总署《关货中对物华的保人管税民理仓共规库和定及》国所海存有效

四、保税区立法特征

从上述的图表可以看出，我国保税区发起主体是地方政府，先实际筹备在向国家申报，在没有国家统一立法的情况下，先设区运营，然后建立和完善政策和法规。

1.立法滞后

保税区在我国法律上的正式规定是2001年7月8日在全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国海关法》的决定中出现的，海关法只是明确了保税区是一类海关特殊监管区域以及海关对保税区监管的地位。规定虽然简单，但这是保税区在我国产生和发展11年后，“保税区”这一事物首次在国家法律上被确认。

目前为止，我国的保税区在经历了十几年的实践之后，也只有《保税区海关监管办法》、《保税区外汇管理办法》这两份由国务院及部门制定的行政规章。国家尚未出台全国统一的保税区法律。各个保税区的管理与业务运营仍然主要依靠各保税区所在地的人大、政府制定的地方性法规与规章。

2.越权立法

保税区的制度建设涉及金融、税收、海关等内容，根据我国《立法法》第八条规定，涉及“基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度”的事项，只能由全国人大制定法律。实践中，保税区所有关键问题的规范，都是行政规章解决。例如，1995年12月18日国家外汇管理局发布的《保税区外汇管理办法》、1997年8月1日海关总署发布的《保税区海关监管办法》，这两个部门规章就确定了保税区的区域监管和外汇收支这两大主要问题，这严重的违反了法律保留原则。

3.立法空白

保税区属于经济特区，“出口加工、转口贸易、保税仓储”三大功能是1994年在天津召开的全国保税区工作座谈会上提出的。2001年保税区实现的进出口额占全国的4.2%，而中国1994年的《对外贸易法》对保税区是否可以开展进出口贸易没有提及，保税区对进出口贸易做出了贡献，但却在国家对外贸易体系中一直处于没有正式名分的尴尬境地。2002年起实施的《货物进出口条例》对保税区的进出口业务有了提及，第75条规定“法律、行政法规对保税区、出口加工区等特殊经济区的货物进出口管理另有规定的，依照其规定”。但很遗憾，目前法律及行政法规依然没有做出明确规定。

4.立法粗陋

保税区的法律规制没有受到重视，不仅体现在法律层面的统一规定确实，还体现在出台的涉及到保税区的规章制度简单、粗陋，没有考虑到保税区经济特区的功能实现问题，部分政策法律缺乏配套细则或脱离实际，在实践中难以操作。

保税区的优势本在于其对外贸易的手续简便性和税收的优惠性，虽然《保税区海关监管办法》规定保税区与境外之间的进出口货物实行备案制管理，但却缺乏相应操作细则，导致保税区内进出境货物备案同区外进出口报关在申报程序、环节各方面大体一致，无明显的效率优势，甚至没有区外企业的手续简便。

5.政策治区，政出多门

从不断出台的政策数量和实践可以得出，保税区的运作，实际上的依据是中央不断出台的各种政策文件，中华人民共和国海关总署于2003年12月5日发布，自2004年2月1日起施行的《中华人民共和国海关对保税仓库及所存货物的管理规定》，该《规定》对保税仓库的设立、保税仓库的管理以及保税仓库所存货物的管理等事项作出了相应规范。

这些政策多带有行业性质，保税区的业务哪个部门，这个部门就会进行政策的制定，导致政出多门。

6.行业利益明显，部门缺乏协调

实践中，国务院和各部委还用自己的“小政策”不断修订和创新政策。《保税区外汇管理办法》第20条规定：没有外汇账户或外汇账户资金不足的区内企业，其经营范围内的各项用汇，应当持年检合格的《保税区外汇登记证》和《结汇、售汇及付汇管理暂行规定》中规定的有效凭证和有效商业单据到区内的外汇指定银行兑付。这种开放性规定没有持续太久，1998年9月15日国家外汇管理局发布《国家外汇管理局关于加强资本项目外汇管理若干问题的通知》，规定区保税区内企业所有对外支付和向保税区外支付，应从其外汇账户中进行支付，原则上不得购汇支付；国务院在2001年又出台了《关于进一步加强和改进外汇收支管理的通知》，又将紧闭的大门稍微打开了一个缝隙，保税区内企业人民币注册资金，经海关等部门批准的出口加工产品内销及物流分拨企业内销所得人民币资金，经外汇管理局审核可以购汇，担保税区内企业其他人民币资金依然不得购汇。[10]

从保税区的立法进程和立法特点可以看出，保税区虽然在我国出现已久，但一直没有正式的国家统一立法的待遇，主要采取行政法规、规章进行规制，且在实践中起作用的是行业的政策规定。没有统一立法，且政出多门，保税区的活动缺少统一法律的约束性，保税区政府行为随意性很大，导致行动的不规范性。

五、保税区立法背景分析

任何新生事物的产生都有其特定的历史背景，中国的保税区经过三十多年的发展，原有的政治、经济背景已经发生变化，正确判断时代的变化，是开展保税区立法工作的基础工作之一。

（一）完善的市场经济，权利经济⑤现象的逐渐减少

我国第一个保税区—深圳沙头角保税区的出现，是在邓小平南巡讲话的背景下，也是各地观望态势，寻找扩张地方经济时机的开始。

当时，地方政府有了保税区，就有了对外招商引资的王牌，还可以向中央政府索要各种优惠政策，例如：项目批准权、税收优惠权、外汇额度使用，干部的安置权。尤其是税收方面，除了豁免关税以外，大多数保税区在国内税方面免除增值税和消费税，对所得税实行不同比例的减免退政策，有的保税区返还企业所得税甚至超过了50%。另外在房产税、折旧费等方面还有特殊的优惠。实行分税制以后，地方政府为了保持国税的正常缴纳，就拿出地方财政的钱来补充国税。[11]

应该说，从保税区初露头角到今天如雨后春笋，首先是地方政府的亲历亲为和保护，再加上中央政府的特殊政策保护，以及长期的牺牲普通纳税者的财政支持的结果。换句话说，保税区今天还受到各地方政府的青睐，保税区的实际功能无论是否达到依然保持生命的原因，是我国权利经济的结果，也就是说，保税区从过去出现到现在“只生不死”的原因，是我国没有充分的市场经济。

党的十八大在经济章节以“加快完善社会主义市场经济体制和加快转变经济发展方式”为标题，经济体制改革的核心问题是处理好政府和市场的关系，因此，未来我国经济发展必然更加尊重市场规律，强调平等使用生产要素、公平参与市场竞争。保税区失去政府的支持与保护后，进入完全的市场经济，需要在完善的法律和稳定的政策下生存与发展。

（二）受到质疑的理论基础

保税区属于经济特区，而设立经济特区的理论基础是以美国经学家赫尔施曼（Hirschman A·O）为代表的“不平衡成长理论”，认为设立保税区可以促进本国经济发展，设区地区及其周边经济的发展还可以对全国起到示范作用，这一点，是我国政府在过去三十年间对地方政府设立保税区的申请大开方便之门，对保税区的政策尽可能优惠的根本原因。

特殊经济区在实践中也出现着功能无法实现，破产的事实。瑞典经济学家缪尔达尔（Gunnar Myrdal）提出了“回浪效应”（Backwash effect）理论。回浪效应是由于人才外流，资本向外移动以及贸易发展而对周围地区产生的冲击。在经济扩展地区，由于需求的增加，将刺激投资，投资的扩大反过来又增加收入和需求，从而导致了投资的又一轮增加。这种循环积累因果关系将导致发达地区更加发达，扩大了地区间的发展不平衡。

从“不平衡成长理论”到“回浪效应”，体现出人们对发展特殊经济区信心的动摇，以及经济增长模式的困惑。

（三）严格的立法要求

1.WTO的要求

《中华人民共和国加入世界贸易组织议定书》第一部分第2条B对“特殊经济区”做出了详细的规定，即中国应将所有与其特殊经济区有关的法律、法规及其他措施通知WTO，列明这些地区的名称,并指明界定这些地区的地理界线。中国应迅速，且无论如何应在60天内，将特殊经济区的任何增加或改变通知WTO，包括与此有关的法律、法规及其他措施。

WTO要求增强法律的透明度、政策的明确性⑥、统一的税收政策⑦、优惠政策的非歧视性。⑧

2.其他国际条约

例如，2000年设在布鲁塞尔的世界海关组织总部签署了修订后的关于简化和便利海关手续的《京都公约》，该《公约》对我国具有约束力。《京都公约》原则部分的标准条款之一明确指出：“自由区适用的海关规则，应按本附约的规定实施。”对于该《公约》规定的原则和规则，应在国内法中予以贯彻，或者结合我国的国情予以变通后落实。

3.中国要建设法治国家、法治政府

党的十八大从治国理政方式的角度对法治给出了新的定位，即法治是治国理政的基本方式。反复强调要维护宪法和法律的权威，所有的活动都要在宪法和法律范围内进行。

保税区的业务涉及海关、金融、税收等多个专业领域，保税区的工作实际上也是在各个行业政策的指导下进行，如何在新的国际、国内背景及国内外法制环境下改变过去立法混乱、无法可依、政策矛盾的局面，是法学工作者紧迫的任务。如何在新的经济发展模式下，确立综保区立法的基本原则，立法模式，立法之目的，摸索综保区的法律监管模式并进行法律政策的制度构建，是未来工作的具体方向。

注释：

①保税区的英文译文起始使用的是BondedArea。Bonded：（货物）扣存货找以待完税的；Aiea：地区、区域。因此，就英文词源而言，保税区是相对于货物进口时正常交纳进口环节的各种税收而存在的，它意味着在保税区内，进口关税暂时免征。这与纯粹的选择权不同，以待完税只是说明处理时有选择的可能。这种选择不可以是悉意的，它要受某些因素的制约。规则的存在就是保税区存在的首要前提。所以，保税区是一种具有有限选择权的经济区域。后来，保税区的英文译文改为FreeTradeZone。FreeTrade，即自由贸易，与保护贸易相对。因此，从英文词源上讲，保税区就是自由贸易区。意味着在保税区这一区域，货物的进出、关税的交纳等选择可以是随意的，它不需要受到某些因素的制约。此时，保税区就是一种具有无限选择权的经济区域。英文译文的改变体现出中国政府在保税区以及自由贸易区认识上的进步，并在某种程度上反映出中国政府在保税区政策上的重大调整与发展。

②上海综合保税区门户网站，2011-7-15，FTA与FTZ区别。自由贸易区有两个本质上存在差异很大的概念：一个是FTA，另一个是FTZ。由于中文名称一样，会造成理解和概念上的混乱。FTA（Free Trade Area）：源于WTO有关“自由贸易区”的规定，最早出现在1947年的《关税与贸易总协定》里面。该协定第24条第8款（b）对关税同盟和自由贸易区的概念作了专门的解释：“自由贸易区应理解为在两个或两个以上独立关税主体之间，就贸易自由化取消关税和其他限制性贸易法规”。其特点是由两个或多个经济体组成集团，集团成员相互之间实质上取消关税和其它贸易限制，但又各自独立保留自己的对外贸易政策。目前，世界上已有欧盟、北美自由贸易区等FTA。还有中国东盟自由贸易区也是典型的FTA。FTZ（Free Trade Zone）：源于WCO有关“自由区”的规定，世界海关组织制定的《京都公约》中指出：“FTZ是缔约方境内的一部分，进入这部分的任何货物，就进口关税而言，通常视为关境之外。”其特点是一个关境内的一小块区域，是单个主权国家（地区）的行为，一般需要进行围网隔离，且对境外入区货物的关税实施免税或保税，而不是降低关税。目前在许多国家境内单独建立的自由港、自由贸易区都属于这种类型。如德国汉堡自由港，巴拿马科隆自由贸易区等。

③对于保税区的出现，学界有两种不同的认识，一种观点认为：在中国大陆出现的第一个保税区是深圳沙头角保税区，它是深圳市人民政府批准设立的。一种观点认为：上海外高桥保税区是中国大陆第一个保税区，因为它是由国务院批准的。有上述观点的区别其实是学者们在对保税区的“东家”到底应该是国家还是地方政府的认识上有差点罢了，不影响保税区实践中存在和发展。

④中国国务院前副总理李岚清生1994年6月3日在天津召开的全国保税区工作座谈会，简称“天津会议”。

⑤所谓权力经济，就是以行政权力为“资源”，以行政审批为手段，以权力“寻租”为特征，以谋取非市场利益为目的的一种经济形态，其极端形式即为完全的计划经济。

⑥我国需及时向WTO通知在特殊经济区法律、法规及其它措施增加、修改和实施的信息。

⑦WTO要求中国将加强在特殊经济区和中国关税领土其它部分的国内税、关税和非关税措施的统一执行。

⑧WTO要求对在特殊经济区中的外商投资企业提供的任何优惠安排，均将在非歧视基础上提供。

［1］张爱东.保税区和自由贸易区一兼论我国的立法对策向［D］.苏州大学，（2003）：50-52.

［2］杨新华.区域经济学视角下的中国保税区［M］.经济科学出版社，2008（9）.

［3］顾玉民，史健三，周亚芳.中国保税区［M］.中国经济出版社，2005：9-11.

［4］成思危.从保税区到自由贸易区［M］.经济科学出版社，2011：34-42.

［5］陆松，于英川.中国保税区转型与自由贸易区评价模型及实证研究［G］.中国运筹学会第七届学术文流会.，Gfobal-Link出版社（香港），2004：1321—1327.

［6］李友华.我国保税区管理体制改革目标模式分析——兼及我国保税区与国外自由贸易区比较》［J］.烟台大学学报，2008（19卷）：25-27.

［7］杜萱.中国特殊经济区立法问题研究［J］.2010（2）：34.