欧阳爱辉

[摘要]作为一项新兴技术，大数据挖掘技术已在当代侦查活动中得到广泛应用。由于大数据挖掘技术的独立运用范围愈发广泛，难免造成普通民众的正当权益遭受侵害。大数据挖掘技术符合学界和司法实务界对技术侦查措施的主流界定，因此理当属于技术侦查措施而非辅助统计分析手段。同时因大数据挖掘技术符合学界对强制侦查措施划分的法理要求，即便信息是相关人员自愿提供，也不能否定其强制侦查措施的性质，因此还理当归于强制侦查措施而非任意侦查措施。

[关键词]大数据挖掘技术；侦查；法律属性；技术侦查措施；强制侦查措施

[中图分类号]D901 [文献标识码]A [文章编号]1671-8372（2015）02-0071-03

随着人类社会快步迈入海量数据信息交换、处理和应用的计算机大数据时代，与其伴生的大数据挖掘技术正得到最广泛运用。大数据挖掘技术，指在大数据环境下，从大型数据库或数据仓库中提取人们需要的知识和信息的各类技术之总称。大数据挖掘技术在当代犯罪侦查活动中也得到了广泛的应用。以当今世界科技和法律最发达的美国为例，美国所有银行都被强制要求安装基于大数据挖掘技术而设计的金融犯罪人工智能识别网络。但是，对于该技术的法律属性学界探讨的并不多，而这又是一个牵涉大数据挖掘技术在侦查中科学合理运用的前提。若其法律属性界定不够清晰，则会令实践操作束手束脚。笔者认为，大数据挖掘技术法律属性界定主要需辨析两方面问题：其一，大数据挖掘技术究竟是技术侦查措施还是仅仅属于辅助统计分析手段？其二，若属于技术侦查措施，那它究竟系任意侦查措施抑或强制侦查措施？

一、技术侦查措施抑或辅助统计分析手段

所谓技术侦查措施，即公安机关、人民检察院等依照侦查犯罪需要，经过严格审批程序后借助技术设备收集证据或查获犯罪嫌疑人的一类特殊侦查措施。毫无疑问，大数据挖掘技术主要依靠高度发达的计算机和互联网来展开数据整合分析，以完成取证工作，它理当属于一种技术手段。但该技术手段是否达到了技术侦查措施的高度呢？毕竟对侦查中的大数据挖掘技术来说，其用途多集中于从碎片化的信息中归纳汇总，进而分析出信息的共性和个性，从而找到亟须的侦查情报。从汇总归类的视角看，大数据挖掘技术具备统计分析的特征。虽然如此，笔者仍认为，将大数据挖掘技术界定为技术侦查措施更为合适。

首先，大数据挖掘技术在信息社会的侦查活动中独立运用的范围愈发广泛。伴随人类全面进入大数据环境下的信息社会，信息俨然已成为人们学习、工作、生活最重要的资源。而犯罪作为最广义的人类行为之一，它的进行也无法离开信息。如此一来，当今时代若要实现对犯罪行为的有效遏制，侦查活动中就必然需要大数据挖掘技术对各类信息展开高质量解读。且大数据挖掘技术的这类广泛运用是一种独立性的运用，因为若单独从使用范围来说，EXCEL、SPSS、EVIEWS等软件工具在数据统计汇总方面的使用范围更广，但这些软件工具仅仅只是一类“工具”，根本无法上升到“技术”的高度，他们只是帮助人们进行初步数据资料整合。大数据挖掘技术作为一整套数据信息整合技术，早就具备了较高的智能化色彩，相关通讯信息、身份信息、住宿信息、车辆通行信息、存贷款信息等均自动纳入了它的分析汇总整合范畴，以助于打击犯罪。如英国格洛斯特郡警察局便是启用数据挖掘分类和预测功能成功找到了辖区抢劫罪的犯罪根源，弥补了传统刑侦手段的不足；近年，我国公安机关在“向科技要警力”等目标指引下，也逐渐建构起了较全面的综合信息化网络，以收集的大量基础业务数据为基石实施了富有成效的犯罪规律分析工作。由此可见，大数据挖掘技术在侦查活动中的独立运用范围日益广泛，绝非寻常辅助统计分析手段可比。

第二，大数据挖掘技术的运用难免造成对普通民众正当权益的侵害。大数据挖掘技术系对浩如烟海的数据信息进行提炼整合的新兴计算机技术，信息的获取难免会令相关普通民众的正当权益受到侵害，其中最易受到侵犯的权益包括普通民众隐私权、言论自由权、通讯自由权以及私有财产权。毕竟在信息社会各类人际交往活动都会留下信息的痕迹，这些信息有相关人员自愿公开的（如个人未作任何访问限制的微博日记），也有相关人员刻意或必须隐瞒的（如个人家庭地址、银行卡密码等）。倘若普通民众不愿意外人知晓的信息在数据整合过程中被获取了，这无疑是对他们隐私权的侵犯。而隐私权受侵害多了，言论自由和通讯自由权也会随之受到侵害。因为当普通民众觉察到自己的隐私有可能被侦查机关借助大数据挖掘技术以打击犯罪的名义肆意践踏时，他们便会人人自危，不敢畅所欲言，遑论言论自由权和通讯自由权。兼之被收集的信息很多与个人财产密切相关，如网络购物消费信息、私人存贷款信息等等，通过获取此类信息，普通民众私人财产甚至有可能被窃取，其私有财产权便无法得到妥善保护。所以，倘若大数据挖掘技术仅仅是一种类似于EXCEL、SPSS软件工具的辅助统计分析手段，就绝不可能造成如此大的权益侵害，这种巨大危害性必然要求将其升格为技术侦查措施，使其受到法律的严格约束。“法律对权利来讲是一种稳定器，而对于失控的权力来讲则是一种抑制器。”

第三，大数据挖掘技术符合当前学界和司法实务界对技术侦查措施的主流界定。现今学界和司法实务界对技术侦查措施的界定主要包括两种观点：其一是以侦查措施的技术含金量作为参照，需要启用现代高科技装备查清案情的都属技术侦查措施；其二是以侦查措施实施的隐密程度作为参照，秘密侦查措施均可称为技术侦查措施。大数据挖掘技术是随着电子计算机和互联网高速发展而产生的，故从技术含金量角度它完全符合技术侦查措施的要求；绝大多数情况下，借助大数据挖掘技术展开的相关数据信息收集很难被非专业人士察觉，特别是当电子计算机和互联网发展到“云”阶段，依靠自身公权力的便利和高技术设备，侦查机关能更容易地绕开个人PC终端直接在“云端”（网络服务提供商的服务器）获取大量信息，所以从隐秘程度上看，大数据挖掘技术也可界定为技术侦查措施。

二、任意侦查措施抑或强制侦查措施

从前述可知，大数据挖掘技术在法律属性界定上理当属于技术侦查措施而非简单的辅助统计分析手段。但这种定性还仅是初步的前提性认定，只解决了大数据挖掘技术是否应纳入技术侦查措施范畴的问题。侦查措施广义上又包括任意侦查措施和强制侦查措施，前者系被侦查人同意或允诺下进行的侦查，后者则系未征得被侦查人同意或允诺而强行违背其意愿展开的侦查。任意侦查措施体现了对被侦查人的尊重，被侦查人的正当权益被侵害程度相对较轻；强制侦查措施带有较大的强迫特征，被侦查人正当权益遭受侵害程度相对较大，故强制侦查措施历来都是法律规制的重点。因此，是否要对具体侦查措施实施有效法律规制，首先应先在法律属性上完成其任意性或强制性的准确认定。笔者认为，将大数据挖掘技术定性成强制侦查措施更符合侦查措施划分的法理要求。

对任意侦查措施和强制侦查措施的划分，日本学界走在世界前列。迄今为止，日本学界就此形成了传统见解、权利侵害说、新强制处分说和私生活秘密保障说等几种主流法理观点。传统见解认为，必须有物理上的有形强制力存在方可构成强制侦查措施；权利侵害说主张，只要被侦查人正当权益遭受侵害即构成强制侦查措施；新强制处分说主张，强制侦查措施必须以事实上的强迫行为和课以法律义务为基本构成要件；私生活秘密保障说则认为，大凡对个人私生活秘密造成侵犯便构成强制侦查措施。这几种主流观点中，传统见解因更多着眼物理有形强制力，伴随人权保障意识的增强和技术侦查手段的运用，现已逐步被淡化。而根据其他三种观点，侦查中的大数据挖掘技术无疑符合强制侦查措施的判定。首先，从权利侵害说来看，大数据挖掘技术的运用，导致普通民众隐私权、言论自由权、通讯自由权和私有财产权这些正当权益极易遭受损害。其次，从新强制处分说来看，尽管大数据挖掘技术作为一类看不见摸不着的计算机虚拟技术，不可能给被侦查人带来物理有形强制力，但它依旧会出现事实上的强迫行为（以现代高科技信息技术强行去获取被侦查人及相关人员私密信息）并课以法律义务（在打击犯罪的正当目的下迫使相关人员私密信息被获取的结果合法化）。再次，从私生活秘密保障说来看，既然大数据挖掘技术的应用极易损伤普通民众隐私权、言论自由权、通讯自由权和私有财产权，个人私生活秘密自会大受侵害。以2012年闹得沸沸扬扬的美国“棱镜门”事件为例，美英情报机构利用网络监听、大数据挖掘等高科技信息获取技术，甚至成功实施了对各国首脑戒备森严的电子邮件的截获。连国家政要都不能幸免，普通民众个人私生活就更无秘密可言了。

即便侦查机关采用大数据挖掘技术进行数据整合获取的某些信息系被侦查人等相关人员自愿提供的，也不能否定大数据挖掘技术的强制侦查措施性质。主要原因有三：一是大多普通民众并不具备专业计算机和互联网知识，不少场合下的所谓“同意”或“允诺”未必真的就是其本意。譬如非计算机专业的普通网友就很难知晓服务器端自发生成的cookie用途，即便网络服务商明确告知可以禁用cookie，普通网友也不一定能够完全掌握删除这些易泄露自身隐私数据的cookie的技巧。在这种情形下，若普通网友做出了允许侦查机关通过cookie以大数据挖掘技术收集整合其信息的承诺，那么自愿性在很大程度上也是大打折扣的；二是即便某些信息是相关人员自愿公布并不带有私密色彩，但受过专业训练的侦查人员依然能够凭借此类信息解读出众多关键或敏感话题，这往往是自愿公布信息的当事人所料不及的。例如2010年央视体育频道女记者徐莉在某论坛上随意发布了几张自己购买的鞋架照片，竟被好事网友从鞋的尺码、房屋布局等不起眼的信息推断出了她的毕业院校、身高、工作单位、姓名和婚姻状况等隐私。2012年原陕西省安全生产监督管理局局长“表哥”杨达才也因在互联网中公开披露的为数不多的几张照片，被细心的网友发现其有10多块名表和价值不菲的皮带、眼镜，从而推断出他的消费远远超过同级别公务员工资水平，必然有严重的经济问题。非专业人士尚且能发挥出“福尔摩斯”的奇效，训练有素的侦查人员借助数据挖掘技术的效果就更可想而知了。三是即便信息收集整合是在个别被侦查人等相关人员真正同意或允诺下进行的，不存在丝毫正当权益遭受侵害的现象，但考虑到大数据挖掘技术运用整体上带来的负面效应，也宜将其纳入强制侦查措施范畴，使其受到法律严格规制，从而确保其能得到合理使用。不过，对被侦查人等相关人员真正同意或允诺下使用的大数据挖掘技术，考虑到当事人的自愿性，未来司法实践中的监管不妨适当灵活些。

三、结语

运用于犯罪侦查活动的大数据挖掘技术，在法律属性上不仅是一种技术侦查措施，更是一种强制侦查措施。我们只有先在法理上就大数据挖掘技术的法律属性做出明确判断，才能最大化地促成其规范使用。