段海

发展混合所有制经济，是深化国有企业改革的重要举措。推进国有企业混合所有制改革，必须按照“四个全面”战略布局要求，善于运用法治思维和法治方式想问题、作判断、出措施，努力以法治凝聚改革共识、推动改革实践。

当前推进混合所有制改革的基本法律框架

法治是现代社会的治理基石，凝聚共识、定纷止争，首先需要从法律上找依据。我国法律对混合所有制经济有较为清晰的规范，其基本框架包括以下几个方面。

一是《宪法》提供的法理渊源。宪法是国家的根本大法，我国宪法明确规定“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度”，并具体规定“国有经济是国民经济中的主导力量”、“国家保障国有经济的巩固和发展”、“国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展”。这一规定是坚持“两个毫不动摇”、推进国有企业混合所有制改革的法理渊源。

二是民法通则的一般规定。中华人民共和国民法通则，是中国对民事活动中一些共同性问题所作的法律规定，是民法体系中的一般法，它宣示了法人民事权利义务关系，包括企业登记、经营、分立、合并等；民法通则第51条到53条规定了联营企业问题，概括了三种联营方式：一是紧密型联营，实际上是共同出资，建立具有法人资格的企业；二是半紧密型联营，实际上是共同出资，建立合伙性质的企业；三是松散式联营，实际上是建立长期的合同关系。这些规定都应适用于混合所有制企业。

三是公司法的系统规范。《公司法》明确了国家作为出资人（股东）与其他出资人一样，都是以出资额为限对公司债务承担有限责任。提出了法人财产权概念，实现了出资人的股权与企业法人财产权的相互独立，公司拥有独立的法人财产，依法享有法人财产权，以其全部财产对外承担责任，使国有企业通过公司化改造，由商品生产者进一步转化为独立的市场竞争主体。对有限责任公司和股份有限公司的设立和组织机构等作出了具体规定，特别是对股东权益的法律保护，是防范混合所有制改革中“国资流失”或“民企被吃”的有力工具。

四是企业国有资产法的专门界定。企业国有资产法从解决实际问题出发，紧紧围绕保护国有资产，保障国有资产安全，不仅明确了加强国有资产保护的具体法律条款，而且从企业及其管理者、出资人权益重大事项等方面作出了全面规定，筑牢了制度保障。

五是刑法的底线惩戒。《刑法》规定了徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，为亲友非法牟利罪等妨害公司、企业的管理秩序罪罪名及其处罚，形成事前的震慑与事后的惩戒。

此外，混合所有制经济的具体制度安排还散布于一系列立法解释、司法解释以及部门规章、地方法规之中。可以说，关于混合所有制改革，既有中央精神和方针政策的支撑，更有宪法、法律从基本制度到企业制度、从一般规定到专门界定、从民商事责任到行政和刑事责任的全面、系统规范。

正确把握改革于法有据与立法适应改革的辩证统一关系

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。混合所有制经济发展关乎基本经济制度的生机与活力，必须坚持运用法治思维和法治方式推动混合所有制改革，正确把握改革于法有据与立法适应改革的辩证统一关系，努力实现改革与立法的良性互动。

一方面，推进混合所有制改革要善于运用法治思维和法治方式。发展混合所有制的法律框架大体上已经清晰，可以说有法可依。在混合所有制改革过程中，尤其需要以法治思维和法治方式破难题、涉险滩，始终坚持重大改革于法有据，坚持依法依规、先行先试的依法授权。要落实《国务院关于国有企业发展混合所有制经济的意见》要求，严格规范操作流程和审批程序，在组建和注册混合所有制企业时，要依据相关法律法规，规范国有资产授权经营和产权交易等行为，健全清产核资、评估定价、转让交易、登记确权等国有产权流转程序。改革决策机制要充分体现法治精神，把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定等确定为重大行政决策法定程序，建立重大决策终身责任追究制及责任倒查机制，确保决策制度科学、程序正当、过程公开、责任明确。要善于运用法治方式协调利益关系，化解矛盾，破解难题，维护稳定，用法治规范保障改革成果。

另一方面，立法决策要主动适应和服务改革需要。从国家层面讲，重大改革决策都是党中央作出的，立法决策对改革决策实际上处于适应、服务的地位。党的十八届三中全会决定推出的一系列改革举措，经全国人大常委会法工委认真研究疏理，改革领域涉及现行法律139件，需要制定、修改和废止的立法项目76件。推进国有企业混合所有制改革，需要加快建立健全混合所有制经济相关法律法规和规章，加大法律法规立、改、废、释工作力度，完善法律授权，确保改革于法有据。比如，《刑法》对于维护国有企业资产安全的保护条款较多，对非国有企业的保护则缺少相关规定，《刑法》要顺应改革需要而变，为市场主体提供平等的保护。再比如，法律对内、外资企业法人治理结构等方面的规定存在不一致之处，应加以改变，解决法律规定不一致和超国民待遇问题，为推进混合所有制经济创造统一公平的法律环境。此外，还应抓紧对《合同法》、《物权法》、《公司法》、《企业国有资产法》、《企业破产法》等法律制度进行研究修订，加强《反垄断法》、《反不正当竞争法》等法律执行力度，加快制定有关产权保护、市场准入和退出、交易规则、公平竞争等方面法律法规，维护公平的市场竞争环境。由于立法工作需要长时间的过程，对真正有利于推进改革的措施和办法，可以先在行政法规甚至是行政规章或者指导意见层面进行积极而稳妥的探索，暂时缓解法律的滞后性难题，在成熟时再上升到法律层面。

把健全法人治理结构作为混合所有制改革的核心内容

混合所有制经济，是针对传统所有制结构的弊端和转轨中存在的问题、适应建立完善的社会主义市场经济体制而提出来的。混合所有制的关键不在持股主体的多少，而在于企业的法人治理结构是否真的完善。我们国有企业普遍存在的突出问题，一是很多企业产权单一、一股独大，没有成为真正的市场主体；二是企业的治理机制存在缺陷，即使是股份制公司或上市公司，其法人治理结构也仅仅是初步搭起了架子，现代企业制度并未真正建立起来。发展混合所有制经济并不是简单地把国有资本、集体资本、非公有资本等混合在一起，企业就自然而然地有活力了，关键是要通过制度创新来完善企业治理模式和经营机制，健全法人治理结构，完善企业制度，彻底根治国企治理方面普遍存在的顽疾，不断增强企业内在活力、市场竞争力、发展引领力和抗风险能力。

首先，国资监管机构要以管资本为主推进职能转变。对混合所有制企业，不能简单套用目前的监管模式和方法，而应坚持以产权关系为纽带，采用或参照股东会规则，科学界定出资人监管的边界，建立监管责任清单和责任清单，依法通过公司章程和公司治理机制行使出资人职责，不干预企业法人财产权和经营自主权，将依法应由企业自主经营决策的事项归位于企业，尽快落实董事会对经理层成员等高级管理人员选聘、业绩考核和薪酬管理等权利，使企业真正成为独立的市场主体。

其次，混合所有制企业要通过市场化手段实现依法治理。产权是所有制的核心，也是公司治理的基础。混合所有制企业的机制既不能只按公有资本的监管政策办，也不能只按非公资本的习惯来办，而应尊重资本属性，按规范的公司治理制度来办。要坚持资本所有权到位，依法保护各类股东权益，建立健全现代企业制度，由多元股东通过市场化手段依法治理公司，实现股权平等、依法协商、平等保护。要规范企业股东会、董事会、经理层、监事会和党组织的权责关系，按章程行权，对资本监管，靠市场选人，依规则运行，形成定位清晰、权责对等、运转协调、制衡有效的法人治理结构。国有资本要尽可能回归到资本保值增值的天性，平等地在混合所有制企业中，依法按章与其他资本形式平等协商。

再次，积极探索推行混合所有制职业经理人制度。推行职业经理人制度，关键在于“去行政化”，真正把职业经理人作为一种“职业”而不是“官位”，从根本上废除国有企业经理人员的国家干部身份和行政任命制所带来的弊端。推行职业经理人制度当前最急需解决的问题是职业经理人来源问题。一方面，长期沿袭的国企领导人员管理体制导致国企经营者角色错位，现有经营管理者向职业经理人转化需要一个过程；另一方面，市场上符合要求的真正意义上的职业经理人还非常稀缺，国企权力制衡机制和激励机制的缺失也使一些职业经理人望而却步。选拔职业经理人要坚持内部培养和外部引进相结合，国资监管机构重点从现有经营管理人员中培养、提拔职业经理人，有序推动现有经营管理者向职业经理人整体转换。混合所有制企业董事会要按照职权重点通过市场化方式选聘职业经理人，实行任期制和契约化管理，上级党组织及国资监管机构党委在此项工作中发挥确定标准、规范程序、参与考察、推荐人选等作用。

最后，积极推动混合所有制企业的制度创新。鼓励开展混合所有制改革的试点示范工作，比如探索实行混合所有制企业员工持股、健全长效的激励约束机制和薪酬分配制度、加强混合所有制企业党建工作等，加快形成可复制、可推广的模式和经验。