比较法视野下的脑死亡法引进之探究

2015-12-08倪虹

人间 2015年36期

关键词：脑死亡立法比较研究

倪虹

(北京师范大学法学院，北京　100000)

比较法视野下的脑死亡法引进之探究

倪虹

(北京师范大学法学院，北京100000)

摘要：随着科学技术的发展与医疗水平的不断提高，传统心肺死亡标准受到了越来越多的质疑与挑战，脑死亡这一更加科学的死亡判断标准已被众多国家所接受并予以立法。相比之下，我国在脑死亡立法方面还存在着严重的空白与缺位，而其科学性、合理性带来的社会意义和法律意义重大。因此，我们应运用比较研究的方法，站在我国立场上吸收借鉴国外有益经验，以一种更加开放、独特的心态积极将脑死亡法引进我国。

关键词：脑死亡;立法;比较研究

一、脑死亡法引进之意义

(一)有利于促进器官移植朝着健康的方向发展。

社会主义国家的脑死亡立法并非是为器官移植服务的，但这项立法也不可否认地以一种无形的力量在推动器官移植的发展。采用脑死亡的死亡判定标准，使得医生在患者脑死亡后摘取其器官进行移植合法化，并且在患者脑死亡的情况下，其心跳、呼吸在短时间内仍可维持，这些尚有较强活力的脏器的利用率要比通常从尸体中取出的器官的利用率高得多，从而使得器官移植的成功率大大提高，满足了更多其他患者对供体器官的需求，延长了他们的生命，同时也能够让自愿捐献器官的脑死者的临终愿望得到实现。“将死者的器官捐献给他人，对死者无损，对他人有益，客观上也使对死者无用的但功能尚存在的器官继续发挥作用，使人的生命一部分在他人身体上延续，彰显人间慈爱，功德无量。”[1]在大力倡导“以人为本”的现代社会，这也是人道主义的至高体现，是一笔可以使千百万人得救的人类宝贵财富，是社会文明进步的重要体现。

(二)有利于节约医疗资源，减轻家庭。社会负担。

我国尚处于社会主义初级阶段，医疗资源和社会物质资料是十分有限的。在患者脑死后，运用先进的医疗技术设备或许可以在短时间内维持其呼吸和心跳，但实际上患者的生命体征已经达到了不可恢复、不可逆转的阶段。在这种情况下，“抢救”等医疗活动对脑死患者生命的复苏已变得毫无意义，只是在形式上具有某种象征性。据统计，我国每年为此支出约数千万的医药费用，这无疑给社会及家庭造成了巨大的经济负担；同时，在现行心死亡判断标准下，若医生主动放弃对脑已死亡但呼吸、心跳尚存在的患者的继续治疗，会引发极大的社会舆论压力。因此，确认脑死亡临床判定标准观念和实施脑死亡法，可以适时终止无效的医疗救治，减少无意义的卫生资源消耗，推动器官移植医学的发展。[2]

(三)有利于维护生命尊严，更好地实现人道主义法治。

随着中国法治化进程的加快，社会更加呼吁将尊重和保护人权提高更高的层面上来，于是“人权法律化”可作为法治的基本特征与本质体现。笔者认为，生命的价值并非在于长度，而在于生命的质量，是否能够有尊严的死也成为了人权保障的一个重要方面。当一个人的生命已经到达了不可逆转的尽头，当他只能靠外界动力设备来维持其即将停止的呼吸与心跳，而在现行法律默认的心肺死亡判断标准下，医生只能应患者家属的要求继续为其施加治疗，但此时患者已无任何康复的希望。“对于已经脑死亡的‘病人’，如果还用各种医疗设备来进行无谓的维持，那是对他的不尊重，在一个已经没有生命的身体上插着各种管子，这对‘病人’本身而言不是人道的，是狭隘的‘人道主义’。所以，与其让‘病人’进行没有希望的维持，还不如让他有尊严地离去。脑死亡立法是为了法律的形式规范脑死亡的判定，使公民得以行使生命自主权具有法律依据，这正是为了保护公民的生命自主权，是为了使每个公民感受到作为人的人格尊严。”[3]脑死亡法的实质是人们对生命的自主选择权，作为一个已经逝去的人，我们总是把自己的主观意志与愿望强加给他们，这不仅是不人道的，也是对他们人权的侵犯。因此，引进脑死亡法律，可以合法地以脑死亡标准作为判定人死亡的标志，从而维护脑死者的尊严，推动我国法治建设朝着更加健康、人道主义的方向发展。

二、脑死亡法引进之路径

(一)正确处理脑死亡与心肺死亡判断标准问题。

目前学界对这一问题大致有以下两方观点，一方认为脑死亡标准应与心肺死亡标准并存。“人有捐献自己身体器官的法定权利但却没有捐献自己身体器官的法定义务，有决定是否接受脑死亡标准的权利而没有必须接受脑死亡标准的义务；法律不能强制要求人们捐献自己的器官，也不能强制要求人们接受脑死亡标注，否则，就会成为背离正义追求功能的‘恶法’，并最终失去人们的支持而为人们所抛弃。”[4]另一方认为应以脑死亡标准完全取代心死亡标准。“人的死亡是一种客观事实，法律规定的死亡标准应该遵循客观规律，并且应该统一，不能因人的认识不同而有所不同，也不能因场合不同而有差别。即便是在器官移植的场合，也不能为了救助第三者而人为提早认定器官提供者死亡的时间。”[5]

笔者赞成脑死亡与心肺死亡标准并存的二元论观点，除了上述肯定方提出的以尊重患者的自主选择权以外，还有如下理由：几千年来，心肺死亡作为判定人死的观念早已在人们心中根深蒂固，由于脑死亡这一概念是在近50年由西方国家最先提出并传播到我国的，这使得我们对于心肺死亡的认知程度远远要高于对脑死亡的认知程度。接受脑死亡判定标准，就意味着要让患者家属接受心脏还在跳动、呼吸未停止的家人已经死亡的事实而放弃治疗，这对许多国人来说并非易事，因为死亡判断标准的转化意味着人们生命观、价值观与情感上的转变。虽然脑死亡相对心肺死亡更加科学合理，但在我们对其认知度不够，国家宣传力度不足的情况下，强行推行脑死亡标准，势必会引发民众的不满与反抗。法的制定与实施只有符合人民群众的愿望和利益才能得到拥护和支持而得以实现其价值，否则就会与其造福人类的目标背道而驰；同时，脑死亡标准的实施也是要因地制宜的，我们作为发展中国家，农民人口占绝大数多数，在他们生活的农村或山区的医疗水平十分有限，而脑死亡的判定并非像心肺死亡的判定那样容易、直观，它具有一定的“隐蔽性”，需要医疗机构具有先进的科技医疗设备和严格的操作技术以及非常专业的医生来进行，这在经济文化发展落后缓慢的地区是暂时不可能实现的。为了平衡脑死亡法与传统心肺死亡判定标准之间产生的碰撞与冲突，获得民众对脑死亡法引进的理解与支持，有必要确立两种标准并存的立法机制，将脑死亡标准作为对心肺死亡标准的补充标准，在倡导民众向先进、理性的科学观念看齐的同时努力改善农村等偏远地区的经济发展水平，让更多的人逐渐接受脑死亡标准，以期实现由脑死亡向心肺死亡标准的完全转化。

(二)正确处理脑死亡法与器官移植法的关系。

目前国际上在处理脑死亡法与器官移植法的关系问题上，主要有两种做法，一种是以美国、英国等国为代表的专项立法模式①；另一种是以日本、西班牙等国为代表的混合立法模式②。根据这些国家所采用的不同立法模式，我国学者对此也有两种不同观点，第一种观点认为，我国应采用专项立法模式，若采用混合立法模式将脑死亡与器官移植相关问题归于同一立法中，实际上是在让脑死亡为器官移植服务，具有明显的功利性：“脑死亡立法的主要目的并不在于器官移植，而在于以立法的方式确认一种新的、科学的死亡判定标准，确认人们对判定自己死亡标准的决定权。”[6]第二种观点认为，我国应采用混合立法模式：“脑死亡标准的确立与立法，最大的意义就是要解决或至少缓解我国在器官移植供体严重缺乏的问题，这也是西方先进国家实施脑死亡立法的重要原因。”[7]

笔者赞同第一种观点，即通过比较分析，我国应采取专项立法模式。脑死亡与器官移植分属于不同的理论范畴，不可将二者混为一谈，否则无法突出脑死亡法的重要地位，让人们认为脑死亡法的引进就是为了便于获得可供移植的供体器官，这对于许多对脑死亡概念没有科学明确的认识从而无法接受脑死亡标准来判定人死亡的民众来说，对脑死亡法的引进将产生更大的恐惧与排斥心理。实质上，社会主义国家的脑死亡立法目的与资本主义国家有着本质上的不同。究其根源是立法背后所赖以存在的经济基础不同。资本主义国家强调生产资料私有制，这就决定了资本主义国家制定的脑死亡法归根结底是为资本家便于获取人体器官来延长自己生命的利益服务的③；而社会主义国家实行生产资料公有制，即脑死亡法的制定与实施要以尊重保护广大人民群众的生命健康为根本目的，不允许强制实行脑死亡判定，也不允许未经患者及家属同意而摘取其器官用于移植。因此，我国引进脑死亡法的主要目的不在于获得更多更新鲜的供体器官，而在于确立一个更加科学理性，使更多人民获益的死亡判定标准。同时，由于我国台湾地区借鉴美国脑死亡法采取了专项立法模式，若我国内陆脑死亡立法与台湾地区保持一致，也有助于两地的交流、合作与沟通，有利于推动祖国统一大业的实现。

三、比较法视野下脑死亡法的引进

(一)比较法对引进脑死亡法的作用。

现实中，我们思考很多问题都要运用到比较法，因为我们自己的发现能力与研究能力是有限的，有关研究所需要运用到的材料也不可能完全获得。在通常情况下，“如果不是运用比较法的基本研究方式分析将被研究的材料，并确实使这些问题变得更为容易，我们就只能在真空中努力思考。”[8]我们总是容易把比较法理解为两个不同国家或地区法律制度的比较，这一比较意味着两个国家同时存在着相同或类似的法律制度，我们通过对比，可以发现我国法律制度的不足而加以完善、改进；而比较法还有另一容易被人忽略的涵义与作用，即通过研究外国法律制度让我们把目光转向其他国家法律制度，在充分考察我国国情的情况下来借鉴、吸收，用以弥补我国对其制度在立法或司法领域运用中的空白或缺位。就脑死亡标准来说，芬兰、美国最先予以确认并立法，其他国家看到了脑死亡标准的科学性和合理性之后，在充分吸收与借鉴两国立法经验基础上纷纷将脑死亡引进自己的国家。通过对别国已有的脑死亡法的对比研究，开阔了我们的眼界，刺激了我们的思想，给了我们新的、更加理性的认知。可以说比较研究方法是一条捷径，它可以在某些方面(例如脑死亡的判断标准)替代高风险、高代价的法律试验，并从比较分析中得知脑死亡在何种程度上可以在我国得到施行，节约立法成本的同时也为我国脑死亡立法指明的方向、道路。

(二)运用比较法引进脑死亡法之建设性建议。

运用比较法将脑死亡法引进我国法律，并不意味着将某国脑死亡法照搬至我国，因为比较“并不意味统一化，而是为了世界的多样性。”[9]一方面，我们要大胆发现、大胆比较，大胆站在他国文化背景与传统中去研究、理解他国脑死亡立法。我们一定要学会从众多的比较研究中去发现国外脑死亡法在何种程度上、多大范围内可以在我国得到施行，坚持同化、排斥、标新三者的结合。一般而言，如果不对外国脑死亡法进行充分细致的考察，发现脑死亡法在他国具体实践中如何运作而盲目将其引进就会不可避免地使新制定的脑死亡法不符合我国实际，引发更大的冲突或纠纷；另一方面，比较并非意味着简单的吸收。鉴于中国目前在技术操作、立法研究方面的总体水平还不够高，我们还是要尽可能地多去了解国外有关脑死亡法的相关资料，运用更多的医疗技术资源。这种了解意味着学习、借鉴而非效仿，它也应阻止一些不切合我国实际的规定和观念渗入其中。因为用比较法来填补我国立法空白并不只是一套理论话语，重要的是要学会运用国外理论研究进路来分析问题，促使我们更加深刻地认识与理解中国的本土资源与社会现实，思考我们自己的处境，因为对外国脑死亡法的研究与比较最终是要为我国脑死亡立法的利益而服务的，同时也应注意到中国是一发展中大国，外国先进国家的脑死亡立法经验都必须是经过某种试验与修订，这项工作不是单单依靠“吸收”就可以解决的，而主要依赖于法学家们进行大量的实证研究，最终提出切实可行的一套适合于在中国土壤上发展的立法程序。

注释：

①专项立法模式：指在不无视脑死亡法与其他部门法之间固有联系的前提下，单独对脑死亡进行立法，而不是将脑死亡完全纳入器官移植法而使其成为器官移植法的一个内容的立法方式。

②混合立法模式：指不对脑死亡问题单独制定法律，而是其与其他内容特别是器官移植一起规定在器官移植法中，作为器官移植法的一个重要内容。

③在美国，从1984年就开始实行器官的有偿供给，销售额逐年上升，“人体器官库”和“细胞库”在美国迅速发展起来。这些“器官库”把脑死者和心脏停止跳动者捐献的心脏瓣膜、皮肤、血管和肝脏的细胞等收集起来，有偿提供给需要进行器官移植者或新药开发者。

参考文献：

[1]刘世国：脑死亡的立法问题，载《烟台大学学报(社会科学版)》，2004(1)

[2]陈忠华：《脑死亡》，科学出版社2004年版

[3]陈忠华：《脑死亡》，科学出版社2004年版

[4]刘长秋、陆庆胜、韩建军：《脑死亡法探究》，法律出版社2006年版

[5]刘明祥：脑死亡若干法律问题研究，《现代法学》，2004(1)

[6]刘长秋：人有权处分自己的生命、健康、乃至死亡吗？载《社会观察》2005(1)

[7]孙秋云，陈宁英：社会学视野下的“脑死亡”标准及立法问题，华中科技大学学报社会科学版(2003)