□ 文/姜沣格 于海防

发展新媒体业务过程中存在法律风险。最容易侵犯的权利主要是版权与人格权，二者又包括若干子权利，如发表权、署名权、修改权、复制权、信息网络传播权等版权权利，肖像权、隐私权、名誉权等人格权权利。涉及的法律规范主要包括电子签名法、侵权责任法、著作权法以及相关法规、规章、最高人民法院的若干司法解释等。

笔者选取新闻类作品、非新闻类作品、流媒体业务以及互动业务等四类常见新媒体业务，归纳其中可能涉及的侵权问题，并就如何防范提出建议。

一、新闻类作品传播环节

新闻网站传播的新闻信息可以分为两类，一类是新闻网站自行采编的新闻，另一类是从其他媒体（包括纸媒与新闻网站）转载的新闻。第一类新闻，在法律风险方面大致同于传统媒体，笔者在此仅分析第二类新闻：

第一，时事新闻（单纯的事实消息）无版权保护，新闻网站的转载不必取得发布者许可，转载行为不构成侵权。但其他新闻以及新闻评论、时事性文章等是拥有版权保护的。因此，新闻网站欲转载、摘编的，必须先取得版权人的许可，否则构成侵权。对此，新闻网站可以与诸多新闻来源媒体提前签订批量许可协议，取得许可。即便如此，新闻网站可能仍然不能获得完全免责。因为记者完成的作品属于职务作品，版权归属于记者，而不是其所在的媒体（编者按：准备提交全国人大的《著作权法（修订草案送审稿）》将记者职务作品著作权归属于新闻单位）。除非记者所在媒体从记者处获得对外发放许可的权利，否则转载仍然构成侵权。

在未取得这种许可时，一种免责的处理方式是，新闻网站在本站设定标题链接，用户点击链接，跳转到第三方网站阅读，这种设链行为并不构成侵权。

第二，在经许可转载新闻的情况下，若该新闻内容侵权（如诽谤他人），则转载行为也构成侵权。在这种情况下，转载网站的免责抗辩应主要集中于过错的有无以及大小之上。例如，转载明显不真实的新闻报道，甚至将标题修改得更为“引人注目”，将会被判定为存在过错，无法获得免责。而如果进行一定程度的审查，并且不对其进行修改，则可能被判定为不存在过错，或者过错极轻，从而豁免责任。

二、非新闻类作品传播环节

新闻网站传播的非新闻类作品可以分成两类：自行制作的与他人制作的，以下分别加以分析。这种分析基本上也适用于上文的新闻类作品传播。

（一）自行制作的非新闻类作品

新闻网站在制作非新闻类作品的过程中，应关注所使用素材的来源。即便素材版权人欢迎使用，不必另行取得许可，也需要注明素材版权人、来源等信息。除此之外，还需要注明作者，否则会构成对作者署名权的侵犯。内容制作者有时从网络中随意挑捡图片进行使用，殊不知某些图片的版权人是十分确定的，可能因此被告上法庭。只要与原图片实质性相似，也会构成版权侵权。

使用一些非常特殊的字体，也可能构成版权侵权，如湖南卫视《我是歌手》第三季字幕所使用的字体被指侵权。此外，网站在制作作品时，还需要避免作品内容侵犯他人肖像权、隐私权、名誉权等人格权。

（二）他人制作的非新闻作品

使用他人制作的非新闻作品，较易引发针对新闻网站的诉讼。在此方面，新闻网站需要注意的是：

第一，应当事先审查所使用的作品是否拥有版权保护，若有版权保护则须取得许可，否则构成侵权。按照“红旗标准”规则，若侵权事实十分明显，则网站难以提出有效抗辩。例如在中影集团诉酷6网侵犯电影《赤壁》版权一案中，《赤壁》明显拥有版权保护，但上映之初便有用户上传至酷六网的服务器供公众点播，法院认为酷六网未尽合理审查义务，侵权成立。

第二，应当事先审查所使用的作品是否涉嫌内容侵权。有时，网站经许可转载传播他人作品，但该作品的内容侵犯他人权利，转载也构成侵权。如近期某网络红人三千万分手费闹得沸沸扬扬，若该传闻不属实，则信息来源网站以及转载网站均构成侵权。不过，转载网站仅须就因转载行为而扩大的损害承担责任，而不是就全部损害承担责任。网站的免责抗辩主要集中于“过错”之上，如网站已进行适度审查，不知道该作品侵权，或即便合理审查也不可能知道该作品为侵权作品。若转载行为并无过错，或过错极轻，则转载网站只须删除转载内容，不必赔偿损失。

第三，适度提供链接服务。在不能取得许可的情形下，新闻网站可以考虑通过设置链接的方式向用户提供第三方网站上的作品。其中涉及的侵权问题分两种情形：（1）第三方网站合法提供作品的，新闻网站在本站提供链接地址，用户点击链接后跳转到第三方网站，这并不构成侵权。（2）第三方网站非法提供作品的，新闻网站只是提供链接，而未提供作品，并无过错（因其不可能知道该第三方网站未获许可），因此只须断开链接即可，不必承担其他侵权责任。而若新闻网站明知第三方网站非法提供文本作品，仍然设置链接，其存在过错，构成帮助侵权，可能需要承担断开链接、赔偿损失等责任。

新闻网站在面对侵权诉讼时，若在客观上侵权事实十分明显，则主要的免责事由是无过错。因此，新闻网站在业务流程中应当加强事先审核程序，并将来在诉讼中据此证明并无过错。

三、流媒体业务环节

流媒体业务主要指向用户提供音视频节目，因提供流媒体服务而引发的诉讼很多，规则与判例也处在变动之中。因此，新闻网站提供流媒体服务（不论免费还是付费）需要较其他服务更为谨慎：首先，网站根据自身需要申请获得相应的行政许可证（如网络文化经营许可证、广播电视节目制作经营许可证、信息网络传播视听节目许可证等）。其次，新闻网站自行制作音视频节目并加以传播，侵权的可能性小一些。

如果新闻网站传播他人拥有版权等权利的音视频节目，需要从相关权利人处取得许可。若新闻网站未从权利处获得许可，在当前的法律环境下，通过链接至第三方网站的方式来达到目的也未尝不可。不过，这其中也是存在侵权风险的。以下分成两种情况加以分析：

1.第三方网站合法提供作品

如果第三方网站经许可而合法提供作品，本网站通过设置浅层链接（如标题链接）进行传播，用户跳转至第三方网站播放作品，本网站不构成侵权。另外，可以考虑在本网站通过设置深度链接的方式，使用户停留在本网站进行播放。例如，爱奇艺开放ppstream代码，在本网站使用内嵌加框技术，可以将ppstream插件内嵌于本网站页面，用户可在本网站页面播放作品。ppstream传播的通常是正版视听作品，但在表面上，本网站未经许可播放视听作品，侵犯了作品的信息网络传播权。在此之上，本网站的抗辩核心在于：本网站未实施提供作品的行为。因为，本网站并没有将作品存储于本站服务器，而只是提供了一个字符串（链接）。并且这也不构成帮助侵权，因为ppstream并未实施侵权行为，其所传播的是正版作品。不过，此中存在一定风险，因为我国法律对此行为无明确定性，实践中法院态度也不一致。

2.第三方网站非法提供作品

若第三方网站未经许可而非法提供作品，本网站向用户提供链接，本网站的侵权认定较为复杂。在本网站仅提供浅层链接时（如直接播放《赤壁》的标题链接），这不会构成直接侵权。不过，这可能构成帮助侵权（帮助第三方网站实施侵权行为），本网站需要就扩大的损害承担责任。若本网站不知道也不可能知道第三方网站提供作品未获许可，则因无过错而不必承担赔偿损失的责任。

更为复杂的问题出现在本网站提供深度链接上，对此，我国尚不存在十分明确的法律规则。深度链接的设置可以使用户不必从本网站跳转，而直接在本网站上播放存储于第三方网站的视听作品。以上文提到的ppstream为例，如果ppstream未经美剧版权人许可而提供美剧，ppstream构成直接侵权。对于设链的本网站而言，本网站并未直接提供美剧，本网站服务器也未进行存储，而只是提供ppstream的播放器链接，甚至连美剧的链接地址也未提供，这可以进一步降低侵权风险。据此，本网站可以证明自己并无过错，不必赔偿损失。不过，若本网站未采取内嵌ppstream开放式播放器插件的方式，其所设置的深度链接表现为用户不必跳转便可借助本网站服务器在本网站页面播放第三方网站作品，可能会被认定为构成直接侵权，责任较重。

因此，新闻网站需要注意几下几点：第一，不应当将侵权作品存储于本站服务器上；第二，保留源网站的必要信息，如网站标识、链接地址、作品格式、广告等，使用户能够意识到作品并非本站提供；第三，不在所传播作品上添加本站标识；第四，机器自动生成、因技术原因的临时存储；第五，设置便捷程序接收侵权通知，在知悉来源网站构成侵权后，立即切断链接。

四、互动业务环节

为了吸纳UGC（用户生产内容），增强用户黏性，新闻网站大多设立互动环节（电子公告牌、电子白板、网络论坛、网络聊天室、留言板等）。但这也意味着网站侵权风险急剧提升。面对侵权风险，以常见的网络论坛为例，网站应当注意以下方面：

（一）设定主体身份识别机制

从降低运营风险的角度来看，网站应当采取“有限实名制”，即“后台实名，前台匿名”。网站至少应当在后台留存用户姓名、名称、地址、联系方式等信息。其意义在于：第一，警醒用户，使其知道不可任意妄言。第二，在被要求提供用户身份信息时，不至于束手无策。第三，网站可能因用户行为而成为被告，网站以信息系网络用户发布为由提出抗辩，或者事后对用户进行追责，往往需要提供用户的真实身份，否则可能难以达到目的。

（二）设定使用规则

各网络论坛皆有自己的使用规则，不过笔者发现许多网络论坛的规则过于简单，大同小异。论坛使用规则的主要作用在于：一方面，可以提醒用户不应发表不当言论、实施侵权行为，对用户行为进行正当约束；另一方面，若采取不利于用户的措施，可以免除网站对用户的违约责任，避免对用户构成侵权。网站应当对用户采取订立注册协议、在显著位置提醒等方式公告使用规则。

（三）精心拟定注册协议

用户需要注册方能使用网站服务，网站应当精心拟定注册协议，事先对用户义务进行约定，将诸多使用规则订入其中，并事先免除论坛的诸多责任。虽然这可能并不会使网站对第三方获得免责，但至少可以在事后据之向用户进行追责。

（四）加强日常审查

在网络论坛等互动环节中，侵权信息的发布可能随时发生，网站需要高度注意，对用户发布的各类信息进行审查，这包括机器自动审查（如关键词检索审查、过滤）与人工审查。若发现用户所发布信息涉嫌侵权，则据使用规则采取屏蔽、删除、时间静止或更正等操作，以降低网站被追责的风险。另外，若网站发现用户所发布的信息可能侵权，则更不应对之采取推荐、排名、编辑、整理，那将导致网站与用户一起对被侵权人承担连带责任。

（五）设置便捷程序接收侵权通知，及时采取相应操作

多数被侵权人首先会向网站发出通知，要求删帖，若网站及时删帖，则被侵权人通常不会要求网站承担责任。若网站不及时删帖，可能要承担侵权责任。需要说明的是，并不是说被侵权人发出删帖通知，网站就必须删帖。

首先，受害人应当提出确有证据的通知，而不是只发出要求删帖的一纸通知书。根据相关规定，被侵权人的通知应当包括以下内容：通知人的姓名（名称）和联系方式；要求采取必要措施的网络地址或者足以准确定位侵权内容的相关信息；通知人要求删除相关信息的理由。

其次，若网站能够确定用户发帖的行为并不构成侵权，则网站可以忽略受害人的通知。

再次，衡量责任轻重，若责任完全在可承受范围之内，可决定不予删帖。例如，2014年一位匿名母亲在烟台某论坛发帖称其孩子所在幼儿园的老师殴打孩子。该帖访问量与回复量很大，对幼儿园造成很大影响，幼儿园发来律师函要求删帖。笔者作为论坛顾问，提出的建议是：首先，判断帖子内容是否真实，并联系该位母亲要求在帖中提供真实身份，同时要求幼儿园提供该帖内容虚假的证据；其次，根据国内已有判例，分析若该帖构成侵权，网站需要承担的责任一般为删帖、道歉，并且赔偿金不会超过1万元。经过一番权衡，论坛将帖子予以维持，而幼儿园却偃旗息鼓。

专家支招：防范新媒体业务法律风险，应善用网络法律师

新闻网站发展越壮大，面临的法律风险越大。小网站一般不会成为被告，但大网站成为被告的可能性却很大。因此，在发展新媒体业务时，应当吸收专业的网络法律师或网络法务人员参与其中，防范法律风险。需要注意的是，网络法律师不同于通常的律师，其需要对网络技术、电子商务、网络法律知识等有较为深入的了解。例如，在拟定网络论坛使用规则、用户注册协议时，相关内容应经过法律专业人士审核，以防范风险。

网络法律师还可以参与到网站各方面工作，例如对外订立电子合同、参与制定某些技术流程与发展战略、对网站各种内容进行日常浏览随时提出法律意见等。例如，一些新闻网站依托其特定频道或本地论坛，加上拥有丰富的线下资源，希望发展O2O业务。从法律上看，这一商业模式是由大量合同搭建起来的，加上目前网络法水平严重低于网络发展水平，因此更需要网络法律师深度介入论证规划。此外，新闻网站在日常工作中就应重视律师作用，而不应在被告上法庭之后才聘请律师。