杨凯

内容摘要：在司法实践中，由于立法和司法解释对行贿罪的构成要件“谋取不正当利益”做了较为严格的解释，使得行贿罪的适用空间比较小。为严惩行贿犯罪行为，有必要对“谋取不正当利益”作出更为适宜的解释，更好地运用行贿罪打击行贿行为。

关键词：行贿罪 谋取 不正当利益 司法解释

司法实践中对行贿犯罪的查处力度远远小于受贿犯罪，主要原因在于对行贿罪“谋取不正当利益”要件的严格解释，极大地限缩了行贿行为的入罪范围。本文拟就此展开讨论，以促进更加准确地理解和适用“谋取不正当利益”要件。

一、“为谋取不正当利益”要件的性质评析

“为谋取不正当利益”属于行贿罪客观构成要件抑或是主观构成要件，关系到行贿罪的犯罪构成要件，影响罪与非罪，应对其给予足够的重视。

（一）学界观点

近年来，学术界的主流观点认为，“为谋取不正当利益”是行贿罪的主观要件，是行贿人与受贿人之间就权钱交易达成的一种犯罪合意。就受贿人而言，这是对行贿人的承诺，就行贿人来说，这是对受贿人的一种要求。行贿罪的构成不要求实际获得不正当利益，只要其主观上具有谋取不正当利益的目的，并且给予了国家工作人员财物，就构成行贿罪。[1]部分学者在基本赞同上述观点的同时，对其提出了不同理解，他们认为认定“谋取不正当利益”是主观要件还是客观要件应当区分主动给予和被索贿两种情况。在行为人主动向国家工作人员行贿的情形下，其“为谋取不正当利益”的目的显露，是犯罪构成中的主观要件；当行为人被勒索从而被动行贿时，“为谋取不正当利益”却是一种客观要件，如果没有获得不正当利益，则不构成行贿罪。[2]

（二）笔者观点

笔者不赞成将“谋取不正当利益”要件理解为客观要件，理由如下：

一是《刑法》第389条第1款是行贿罪的基本条款，对行贿罪的罪状和犯罪构成进行了规定。从该款规定的字面含义来看，“谋取”是指设法取得，“为谋取不正当利益”体现的是行为人主观上意图获取不正当利益的心理态度和主观犯意，将“为谋取不正当利益”要件解释为行贿罪的主观构成要件更加符合立法原意。即只要行为人基于“为谋取不正当利益”的主观犯意实施了给国家工作人员送钱物的行为，无论行为人是否获得不正当利益，都成立行贿罪。

二是从被索贿方的角度分析，被索贿方本没有行贿的意图，但在国家工作人员对其索贿后，其产生了行贿的犯意。虽然该行贿意图是被动产生的，但这种被索贿的强制程度并不能对行为人形成完全强制和直接强制，行为人对是否给付财物仍然具有主动权和决定权。在这种情况下，行为人基于利益权衡，认为行贿事情能办成或办成的机会就会大增，不行贿则相反，遂选择向国家工作人员行贿，其主观犯意从无到有的过程仍应按照刑法“主客观相统一”的原则对行贿人主观犯意的前后变化进行细致分析。

三是《刑法》第389条第3款对行贿罪的犯罪构成进行了修正，即在被动行贿的情况下，将行贿罪的犯罪构成按照是否获得不正当利益进行罪与非罪的区分。将实际未获得不正当利益的被动行贿情形排除在行贿罪之外，是考虑到行贿人虽然具有“为谋取不正当利益”的主观犯意，但这种主观犯意毕竟是在国家工作人员的勒索后才产生的，与行贿人主动起意相比，其主观恶性更小。况且行贿人在与国家工作人员的关系中居于被动弱势的地位，将这种行为与《刑法》第389条第1款规定的行为不加以区分，难以体现刑法“罪责刑相一致”的原则，故做出了有利于被动行贿人的特别规定，即“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”。对于实际获得不正当利益的被动行贿人当然应以行贿罪认定的原因在于虽然行贿人“为谋取不正当利益”的主观犯意是被动产生的，但毕竟是行贿人自由意志的结果，而且在已经实际获得不正当利益的情形下，其社会危害性更大，对其适用刑法进行惩处是合理的。

二、认定不正当利益的规范前提

关于不正当利益的认定问题，司法机关前后出台了四个内容不完全相同的规范性文件。第一个文件是1999年3月“两高”发布的《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》（以下简称《通知》），将“谋取不正当利益”界定为谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。按照该文件的规定，不正当利益仅限于违反法律、法规和国家政策以及国务院各部门规章规定的情形，不包括违反行业规范。第二个规范性文件是1999年9月最高人民检察院发布的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》，其对“不正当利益”的界定与《通知》一样。第三个规范性文件是“两高”于2008年11月发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），对不正当利益的认定标准在《通知》的基础上，增加了“行业规范”。第四个是2013年1月实施的“两高”《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），将《意见》中为谋取竞争优势的不正当利益扩展到了所有的經济活动和人事管理活动。

对于上述规定中确定的作为判断标准的“政策”和“行业规范”应当如何认定，至今尚缺乏任何具有法律规范效力的规定或者权威性的学理解释。笔者将尝试做一探讨。

（一）关于“政策”的认定

“政策”一词在《现代汉语词典》中的解释为：国家或政党为实现一定历史时期的路线而制定的行动准则。《通知》对“政策”一词用“国家”作了限定，因此对于这里“国家政策”一词中的“国家”应当从权力层级角度来理解，也就是说，应当是最高级别的国家机构以及党的机构制定的政策。再具体一点，就是全国人大及其常委会、国务院和党中央制定的政策。结合《意见》和《解释》将《通知》中“国家政策”之前的“国家”一词删去的变化，就很容易理解《意见》和《解释》的意图是扩大不正当利益的范围，那么，《意见》和《解释》中“政策”的制定主体应当定位在什么层级上？笔者认为，《意见》和《解释》中“政策”的制定主体应当延伸到省、自治区、直辖市和较大的市这一层级。理由有二：一是从《意见》和《解释》的表述来看，“政策”是与“法规”、“规章”并列的，而“法规”、“规章”的制定主体最低到省、自治区、直辖市和较大的市，“政策”的可操作性和稳定性不如“法规”和“规章”，按照举重以明轻的立法原则，《意见》和《解释》中的“政策”如果不是国家政策，最低向下延伸到省、自治区、直辖市和较大的市这一层级；二是从刑法适用的相对统一性而言，如果市、县、乡三级国家机关制定的“政策”都属于行贿罪中认定不正当利益的规范前提，由于“政策”具有地域性特征，各地“政策”的内容千差万别，这必然会影响到刑法在全国的统一适用，甚至会导致“十里不同法”的现象，刑事法律的严肃性将受到损害。

（二）关于“行业规范”的认定

行业规范一般是指由行业协会制定，通过规制本行业成员的行为以维护整个行业总体利益的行为准则。尽管行业规范与法律、法规、规章、政策的区别很大，但是《意见》还是将要求对方违反行业规范提供帮助或者方便条件的行为认定为“谋取不正当利益”，这主要是考虑“谋取不正当利益”的范围已不能全面反映有关领域的实际情况。在国家法律、法规、政策、规章没有规定或者规定不明确的情况下，根据法律授权或者依职责制定的行业规范对公司、企业、事业、团体或者其他单位工作人员的某些行为作出规定，实际上是对法律、法规、政策、规章规定的进一步延伸、细化，与法律、法规、政策、规章的原则、精神是一致的。这些人员如果违反行业规范的规定提供帮助或者方便条件，应当认定其为请托人“谋取不正当利益”。《意见》为对“谋取不正当利益”要件进行扩大解释，将行业规范视为法律、法规、政策、规章的一种拓展和补充。笔者认为，鉴于行业规范制定主体、调整对象和法律效力的特殊性，对于司法解释中行业规范的理解不能过于宽泛，应当仅仅限于由全国性的行业协会根据法律授权或者依职责制定的规范行业成员行为的规定。如依据中国证券业协会制定的《证券业从业人员执业行为准则》，若行为人要求证券从业人员违规提供其所在机构或其他客户的商业秘密，便属于“谋取不正当利益”。

（三）“单位内部的规章制度”的定性

在法律、法规、规章、政策没有明确依据，相关的行业也未制定相应的行业规范或者虽有行业规范，但行业规范未规定相关内容，而该单位的内部制度或者公司章程对相关内容规定明确时，是否能依据单位规章制度中的禁止性规定来认定谋取利益的不正当性呢？笔者认为，第一，一般情况下单位内部规章制度不属于认定不正当利益的规范依据。虽然单位规章制度、公司章程等在不违背法律、法规、规章的前提下具有规范效力，但这种效力仅是对单位或公司内部的效力，不具有对外的公开性和普遍效力。特别是在行为人要求国家工作人员违反相关规定，为自己提供帮助或者方便条件的行贿犯罪中，行为人常常难以知晓国家工作人员单位内部的规章制度，要求行贿人知晓对方单位内部规章制度也不合情理。

第二，根据法律、法规的授权性规范，单位内部规章制度可能成为认定不正当利益的规范依据。授权性规范是指授权自然人、法人等可以自行抉择做或不做某种行为的法律规范。在存在这种授权性规范的情况下，单位内部的规章制度有可能成为认定行贿罪不正当利益的规范依据。

三、谋取竞争优势的司法认定

《解释》规定，“违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理活动中，谋取竞争优势的，应当认定为谋取不正当利益。”谋取竞争优势在司法实务中应如何把握，仍需要理论上作进一步的研究和解释。

（一）竞争优势的涵义

“竞争”一词在《现代汉语词典》中的解释是为了己方的利益而跟人争胜，是个体或群体间力图胜过或压倒对方的心理需要和行为活动。“优势”是指比对方有利的形势。在经济领域，正常的竞争优势，是一个企业在某些方面比其他企业更能带来利润或效益的有利条件；组织人事管理中的竞争优势，是指竞争者在经历、学历和能力等方面具有超过其他竞争者的条件。《解释》和《意见》并不否定竞争优势，而是反对通过违背公平、公正原则的手段谋取竞争优势。根据笔者对学界观点和自身办案经验的总结，在经济活动中违背公平、公正原则谋取竞争优势往往表现为以下几种情形：一是行贿人通过行贿利用国家工作人员的职权取得竞争优势，而不是市场经济中要求的经营者利用自己的资金优势、技术优势、管理优势、业绩优势等取得的竞争优势；二是行贿人利用国家工作人员的职权取得竞争优势是通过给予国家工作人员财物而取得的；三是国家工作人员利用职权为行贿人出面承揽业务，这对没有行贿的其他守法经营者来说是不公平的，他们因为守法经营而被排斥在外，违反了程序公平的市场交易原则，使守法的经营者丧失了平等参与竞争的机会。

《党政领导干部选拔任用工作条例》第52条、第53条规定，公开选拔、竞争上岗应当严格程序，突出岗位特点，突出实绩竞争，注重能力素质和一贯表現；《公务员法》第21条规定，录用非领导职务公务员，采取公开考试、严格考察、平等竞争、择优录取的办法。从以上规定精神看，如果行为人通过违背公平、公正原则的手段利用国家工作人员的职权谋取选拔任用录用程序和条件的优势，即属于违背公平、公正原则在组织人事管理活动中谋取竞争优势的行为。

（二）谋取竞争优势的司法认定

随着经济社会的发展，行贿的方式更加间接隐蔽，有事前的行贿也有事后的感谢行贿，且通常将行贿与逢年过年、生病住院、婚丧嫁娶等礼尚往来联系起来，有的还针对受贿人的配偶子女等亲属进行行贿，同时行贿的物品也更有隐蔽性，包括股票、期权、干股、房子、车辆等，行贿的手段呈现出长期性、经常性特征，在一种长期的互动关系中认定谋取竞争优势常常较为复杂和困难。在行为人本来没有竞争优势，通过行贿取得优于别人的竞争条件的情形下，对其谋取竞争优势目的的判断应着眼于交付贿赂对于谋取竞争优势的推动功能，在竞争过程中，请托人交付了贿赂，受贿人又事实上提供了帮助，就应推定行贿人具有谋取竞争优势的目的。

注释：

[1]廖福田：《受贿罪纵览与探究——从理论积淀到实务前沿》，中国方正出版社2007年版，第313页。

[2]王建超、薛莉萍：《漫谈行贿罪——基于对“谋取不正当利益”的分析》，载《犯罪研究》2011年第1期。