叶萨科夫G.A

摘要：由于冷战后俄罗斯学界对国际刑法研究不重视，目前《刑法典》中仅存有关普遍管辖权和诉讼时效的规定。但刑法典总则对缺席判决下普遍管辖权的适用、指挥责任和排除违法性理由的判断标准规定模糊，而分则的犯罪体系过于粗略和封闭，没有规定反人类罪和非武装冲突中对战争手段和方法的使用等，需要根据“日内瓦公约”和“海牙议定书”予以重构。

关键词：俄罗斯刑法 日内瓦公约 海牙议定书 罗马规约

中图分类号：DF6（512） 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2015）06-0152-07

一、导 论

如果俄罗斯人民通过历史之镜回顾国际刑法领域，他们会为本国为该法所发挥的驱动作用而感到骄傲。俄罗斯帝国是首批落实后来被命名为“严重违反国际人道法”的犯罪立法的国家之一。①继俄罗斯首倡之后，国际社会分别于1868年、1874年和1899年召开会议，在1899年的国际会议上，俄罗斯费尔多·马滕斯（Fyodor Martens）教授提出了以其姓氏命名了“马滕斯条款”。②在20世纪40年代，苏联积极参加纽伦堡审判和东京审判。但遗憾的是，这些立法和科学研究后来衰败了。尽管这里有许多原因，包括冷战氛围和俄罗斯在总体上的社会和经 济不景气，但最明显的一个原因是，在20世纪80年代后期，国际刑法在俄罗斯的科学研究中实际上被忽略了。其余烬犹存的最后迹象是1996年《刑法典》（the CrC）第34章③标题为“违反和平与人类安全罪”。该章是《刑法典》最后一章，并且起草得很拙劣——只有用过时的和高度抽象的词句规定的8个罪名，而且根本没有规定反人类罪。有关普遍管辖权（第12条第3款）和诉讼时效（第78条第5款、第83条第4款）的规定是国际刑法在《刑法典》中的唯一遗迹。

本文以两个推定为基础。第一，国际刑法规定是俄罗斯刑法的一部分，应当在俄罗斯刑事立法当中予以适当的贯彻。该贯彻意味着根据当前的国际法对犯罪进行可行的定义，与之相关的一般条款体系也应当适合于这些定义（比如管辖权、判决理由及辩护理由等）。现行《刑法典》是一个拼凑的和过时的版本，包含对国际法的总体性参考。例如，使“违反国际人道主义法”罪行化的《刑法典》第356条第1款是一个高度抽象的规范，描述的禁止行为需要援引大量条约法。④导致的后果是，由于其与罪刑法定原则相抵触而被推定违宪。它将“海牙规则”和“日内瓦公约”的相关法律混合在一起，但并没有对国际性武装冲突和非国际性武装冲突做出区分。它还对一些由国际习惯法所禁止的行为未加处罚。⑤而且，因为这些原因，俄罗斯的国际义务并没有通过“普通的”刑法覆盖这一领域而得到充分履行，这些普通的刑法条款是“对人类生命和健康的犯罪”（《刑法典》第16条）、“侵犯财产罪”（《刑法典》第21条）。也就是说，因为其规定的刑罚明显与国际层面所规定的犯罪的严重程度不符，“普通的”刑法不惩罚某些形式的被国际法所认可为犯罪的行为，⑥但针对“普通的”犯罪的诉讼时效规则却可以适用。第二，国家希望将国际刑法纳入其国内立法是基于多种原因。应当承认，惩罚国际犯罪（从定罪到量刑）主要是国内司法管辖权的职责。现行国际刑法的一般原则只是一个补充，这被反映在1998年《罗马规约》序言第6条和第10条中（该条款规定：“对那些对国际犯罪负有责任的人行使刑事管辖权是每个国家的义务”，并且“根据本规约建立的国际刑事法院是对国内刑事司法权的补充”）。尽管《罗马规约》并不直接强制各国立法以惩罚由《罗马规约》所确定的国际犯罪，但出于实际的和重大的理由他们却应当这样做，这是一个广为流传的信念。⑦

③ 所有俄罗斯联邦的联邦法律和其判例法均引自俄罗斯电子资料“Consultant Plus”。

④ 整个国际人道法的历史和内容主体都被体现在第356条的几行表述中。第356条第1款规定了“残酷对待战争或平民囚犯、将平民驱逐出境、掠夺被占领区的国家财产和在军事冲突中使用俄罗斯联邦参加的国际条约所禁止使用的手段和方法”的责任。这些犯罪将被处以最高刑期达20年的监禁刑。第356条第2款规定了对使用俄罗斯联邦所参加的国际条约所禁止使用的大规模杀伤性武器的处罚。对这类犯罪所处的是10年到20年的监禁刑。

⑤ 参见主要的俄文批评性文献：ГИБогуш， ЕНТрикоз（ред）， Международный уголовный суд： проблемы， дискуссии， поиск решений （Москва， 2008）； ГИБогуш， ЕНТрикоз（ред）， Международное уголовное правосудие： современные проблемы （Москва， 2009）；还可参见BTuzmukhamedov， The Implementation of International Humanitarian Law in the Russian Federation， 85 International Review of the Red Cross（2003） 385，pp389—391； SVasiliev and AOgorodova， Implementation of the Rome Statute in Russia， 16 Finnish Yearbook of International Law （2005） 197， pp212—216

⑥ 例如，“普通的”刑法没有规定构成危害人类罪的诸如灭绝、性奴役、强迫怀孕和种族隔离罪的责任，并且这些犯罪在《刑法典》上并没有以任何方式给予分别处罚。

⑦ 参见GWerle， Principles of International Criminal Law 2nd ed， The Hague： TMCAsser Press， 2009， pp27、117—119； JSchense and DKPiragoff， Commonalities and Differences in the Implementation of the Rome Statute， in MNeuner （ed）， National Legislation Incorporating International Crimes，Approaches of Civil and Common Law Countries，Berlin： Berliner Wissenschafts-Verlag， 2003，pp239、 244—245； MGoldmann， Implementing the Rome Statute in Europe： From Sovereign Distinction to Convergence in International Criminal Law？16 Finnish Yearbook of International Law （2005）， pp5、12； GWerle and FJessberger， International Criminal Justice Is Coming Home： The New German Code of Crimes against International Law，13 Criminal Law Forum （2002） ，pp191、194—195

⑧ 更多介绍，请参见MBenzing， The Complementarity Regime of the International Criminal Court： International Criminal Justice between State Sovereignty and the Fight against Impunity，7 Max Planck Yearbook of United Nations Law， 2003，pp591、 614—617； Werle， supra note 7，pp118、120； Goldmann， supra note 7， p15

俄罗斯在2000年签署了《罗马规约》，但在本文写作时该规约尚未被批准。然而，俄罗斯将来有可能想批准《罗马规约》，并因此受1969年《维也纳条约法公约》第18条的约束。当然，在执行过程中的不作为就足以符合该公约第18条，但是正确的做法在于将遵守《罗马规约》纳入国内立法作为批准的先决条件。比如说，国内立法中条款的缺失将导致《罗马规约》第17条第1款（a）和第17条第3款的适用，这些条款的相关部分规定：“为了确定在特定案件中不具备审判诉讼能力，法院应当考虑，是否由于一个国家……国内司法系统无法利用，这个国家……没有能力执行这一诉讼程序。”⑧进一步而言，国际法有时明确地强令各国惩处某些形式的危险行为。俄罗斯联邦已经批准了1949年《日内瓦公约》[《改善战地武装部队伤者病者境遇之日内瓦公约》（即日内瓦第1公约）；《改善海上武装部队伤者病者及遇船难者境遇之日内瓦公约》（即日内瓦第2公约）；《关于战俘待遇之日内瓦公约》（即日内瓦第3公约）；《关于战时保护平民之日内瓦公约》（即日内瓦第4公约）]，以及1977年通过的上述公约的第1议定书和第2议定书。然而，由于没有纳入国内法，这些公约和议定书中义务的履行是通过推定这些规范违宪的方式，或者根本不可能履行（特别是第1议定书第11、85和86条的规定）。

最后，一个国家的国际声望明显地依赖于其防止和处罚被国际刑法所规制的犯罪的意愿和能力。俄罗斯目前即面临这种处境，因为迄今为止俄罗斯还没有更新国内立法以规定因关涉国际因素而被加重的罪行，而且在这方面也没有采取积极措施。

本文分为两个部分。第一部分讨论《刑法典》总则中有关国际刑法的规定，第二部分将集中于具体罪行规制的一些方面。笔者试图通过对《刑法典》相关规定的讨论，去发现这些规定存在的缺陷以及提出补救方法。

二、《刑法典》总则部分中的国际刑法

与《刑法典》总则部分有关的国际刑法问题是规范的更新以及如何适当地将其引入现存刑法规范体系的建构。

（一） 普遍管辖权

如果一个没有在俄罗斯永久性定居的外国人或者无国籍人在俄罗斯联邦属地管辖权之外犯罪（《刑法典》第11条），其刑事责任在俄罗斯刑事立法上只能根据几个管辖原则来判定。《刑法典》第12条第3款规定：这些人“在下列情况下应当根据本法典承担刑事责任，即如果实施了违背俄罗斯联邦利益的犯罪，和在俄罗斯联邦所参加的国际条约有规定的情况下，除非他们在另一国家被定罪并且在俄罗斯联邦领土范围内针对他们提起刑事诉讼”。这个规范涵盖了属人管辖原则和保护原则（违背俄罗斯联邦利益）以及普遍管辖原则（俄罗斯联邦参加的国际条约有规定）。

普遍管辖权和对它的适当限制对今天的国际法发展提出了开放性问题。日内瓦法规定了普遍管辖权（日内瓦第1公约第49条、日内瓦第2公约第50条、日内瓦第3公约第129条、日内瓦第4公约第146条），但是国际犯罪的广阔范围并没有被条约法所涵盖。⑨例如，种族灭绝并不包括在内，因为1948年《预防和惩处灭绝种族罪国际公约》没有规定普遍管辖权。发生于非国际性武装冲突中的反人类罪和战争罪也没有被条约法所涵盖。这一管辖权原则作为一项国际习惯法规则的可行性和它的内容是需要广泛讨论的事项。⑩如果不在更多细节上对这些事项进行探讨，可以说，国家可能在国内法上提供了普遍管辖权，困难在于如何确定其界限。

⑨ 关于条约的批评性评价，参见ACassese et al，Casseses International Criminal Law ，3rd ed， Oxford： Oxford University Press， 2013，pp285—290

⑩ 相反观点可进一步参考 MNShaw，International Law ，6th ed， Cambridge： Cambridge University Press， 2008， pp668—686； IBrownlie， Principles of Public International Law ，7th ed， Oxford： Oxford University Press， 2008， pp305—307； 前引⑨ Cassese et al书， supra note 9， pp278—281； 前引⑧ Werle书， pp62—68； ACassese，Is the Bell Tolling for Universality？ A Plea for a Sensible Notion of Universal Jurisdiction， 1Journal of International Criminal Justice （2003），pp589—595； CKreβ，Universal Jurisdiction over International Crimes and the Institut de Droit International， 4 Journal of International Criminal Justice（2006） ，pp561—585根据俄罗斯的学说，普遍的观点是，接受关于国际犯罪的普遍管辖权作为一项国际习惯法的规则。参见ИАЛедях，Универсальная юрисдикция как принцип уголовного преследования и наказания в международном гуманитарном и международном уголовном праве，КонсультантПлюс， C. 14 и сл（Юрист-международник， 2008， № 2）； ГАКоролев，Универсальная юрисдикция： определение， основания применения， КонсультантПлюс， C. 95—96 （Журнал российского права， 2009， № 3）； ВНРусинова，Преследование военных преступлений， совершенных в немеждународных конфликтах， на основе универсального принципа юрисдикции，КонсультантПлюс， C. 25—48 （Военно-юридический журнал， 2006， № 5）； ПШтурма，Универсальная юрисдикция и наказание за серьезные нарушения Женевских конвенций 1949 г， Правоведение， 2010， № 4， C83—92

《刑法典》第12条第3款完全是基于条约承认普遍管辖权（仅“在俄罗斯联邦参加的国际条约有规定的情况下”），这一做法由于过度限制和忽视国际习惯法而遭到批评。B11如果立法能够针对《刑法典》第34章涵盖的所有犯罪都提供普遍管辖权，那么才有采取进一步措施的可能。

根据普遍管辖权进行的缺席审判，国内法的规定也是不明确的。《刑法典》第12条第3款规定追究刑事责任的诉讼应该在俄罗斯联邦境内提起，但是这句话在俄罗斯法上的确切含义指向不明，一方面，被告在俄罗斯境内的存在有可能是被推定的。另一方面，自2006年以来，刑事诉讼立法允许法院审理被告没有在场的严重案件（例如《刑法典》第15条第4、5款），如果这个人在俄罗斯境外，或者这个人的缺席是为了逃避审判（《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第247条第5款）。在被告不能被引渡的情况下，俄罗斯联邦最高法院含蓄地支持缺席审判的做法。B12如果普遍管辖权原则被扩大到涵盖《刑法典》第34章列举的所有犯罪，它应该被称为有条件的普遍管辖权，它需要犯罪嫌疑人在被提起刑事诉讼之前身在俄罗斯境内。B13

（二）指挥（上级）责任

第1议定书第86条第2款的规定尚没有落实到俄罗斯的国内立法当中。《刑法典》的分则部分并没有单独规定这种犯罪的责任类型。B14《刑法典》第42条适用于作为辩护理由的命令和指示的执行，但并不适用于上述（指挥或上级）责任，因为它规定的是在行动中下属的责任，而不是不作为的责任。指挥责任不能用共犯规则处理，上级的不作为并不符合《刑法典》第33条所规定的任何共犯的要件。

B11 参见ВСКомиссаров， НЕКрылова， ИМТяжкова （ред），Уголовное право Российской Федерации，Общая часть （Москва， 2012； КонсультантПлюс，C.1441—1443）； ВНРусинова，Преследование военных преступлений， совершенных в немеждународных конфликтах， на основе универсального принципа юрисдикции，КонсультантПлюс， C. 52

B12 参见2009年12月22日俄罗斯联邦最高法院全体会议决议第13条第28号：“规制刑事案件审判准备工作的刑事诉讼立法规范由法院适用”。俄罗斯联邦最高法院的全体会议决议由全法院根据《宪法》第126条通过，其作为对法院在应用程序和实体规范方面有约束力的指导而发挥作用。这些决议是俄罗斯法律体系的独特成分，因为它们是基于对基层法院一般做法的分析而对实践问题作出的司法解释。

B13 绝对的普遍管辖权是当今各国立法的例外。比如，《德国刑事法典》第1条所规定的绝对的普遍管辖权甚至通过刑事程序规则在实际上被转化成有条件的普遍管辖权。参见HSatzger，International and European Criminal Law（Sinzheim： CHBeck， 2012）， pp292—293；TWeigend， The Implementation Statute of the ICC in Germany， in KLigeti （ed）， Current Issues of International and European Criminal Law，Lectures in Memory of Imre AWiener （Toulouse： ditionsérès， 2010） 67，pp75—77； MNeuner， General Principles of International Criminal Law in Germany， in前引⑦ MNeuner （ed）书， pp106—108； Werle and Jessberger， supra note 7， pp212—213

B14 一般而言，《刑法典》第293条有关官员失职的责任能够适用于一些情况，但并不能涵盖所有的情况，特别是不能适用于事实上是上级行使权力的情况。《刑法典》第356条第1款也是无效的，因为指挥责任不构成“在军事冲突中使用俄罗斯联邦所参加的国际条约所禁止使用的战争手段和方法”本身，但却是其他人违法行为的一种特殊责任形式。

B15 最后一次尝试使用这样的技术是立法机构在2009年规定的加重情节上，对性犯罪中受害人的年龄（《刑法典》第131—135条）重新定义，任何过错因素（“明知”）的引用都被删除了。这一修正案背后的意图是在性犯罪中允许加重刑事责任，因为对受害人的年龄认识没有任何过错因素（采用普通法制度的做法，创造一种“严格责任”的犯罪）。2011年，这一修正案几乎被俄罗斯联邦最高法院在《刑法典》第5条（过错原则）的基础上逆转了，法院指出，有关国际犯罪情节因素的过错因素应当是准确的或者是盖然性的知识。

B16 关于两种途径的更多差异，参见前引⑨ Cassese et al书， supra note 9， pp191—192

落实第1议定书第86条第2款的一个可能途径是创造一种特殊的犯罪。这种犯罪的其中一个要件是不作为，如上级在自己的权限内未能采取所有可行的措施去阻止或者抑制特定战争罪行的发生。而且，这种犯罪还需具备的要件是武装冲突。这种犯罪不作为责任的成立对国家立法机构而言也不是普遍的，因为这需要行为人是在有意识的状态下（比如故意）的不作为，能够知道或者应当知道犯罪将要被下属实施（过失），或者意识到这一点（恶意欺诈）。从解决问题的技术手段而言，作为犯罪情节因素的过错不应该包含过失。B15这种犯罪有争议的因素将是所有可行的措施和上下级关系的概念。

另一种落实实施的途径是使用共犯规则。处于上级的人能够被视为没有被阻止的犯罪的行为人（如同《德国刑事法典》第4条第1款规定的那样）。B16《刑法典》第33条第2款可以通过添加作为上级的另一种“行为人”的定义而得到修订，这一上级在武装冲突期间没有采取所有可行的措施去阻止或者抑制至少一种为《刑法典》相关章节所规定的罪行，如果这一上级已经意识到犯罪正在实施或者试图实施，或者这一上级能够知道或者应该知道犯罪正在实施或者试图实施。

（三）豁免和刑事责任

刑事责任的豁免在俄罗斯学说中并没有被广泛讨论。绝对的诉讼豁免在俄罗斯是不被承认的。有关诉讼豁免和撤销豁免的规则规定在《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第447—451条中。《宪法》第93条规定：“俄罗斯总统如果涉嫌叛国或者其他严重犯罪将可能被弹劾。”因此可以得出结论，俄罗斯官员没有国际刑事犯罪的刑事责任豁免权。

（四）法定时效

《刑法典》第78条第5款和第83条第4款规定，《刑法典》第353、356、357和358条所确定犯罪人的刑事责任或处罚不适用法定时效。B17因为一些战争罪和所有的反人类罪还没有受到处罚，必须修订第78条第5款和第83条第4款的罪行名单，以遵守1968年《战争罪和反人类罪不适用法定时效国际公约》第1条的规定。

（五）排除行为违法性的理由B18

排除行为违法性的理由是直接针对“普通”刑法的，具体包括自卫（《刑法典》第37条）、必要性（《刑法典》第39条）和胁迫（《刑法典》第40条），其不符合《罗马规约》第31条所反映出的国际刑法当前的发展趋势。这些理由在种族灭绝罪、反人类罪和战争罪中的适用性也是一个需要讨论的主题。B19

B17 在俄罗斯刑法上，免除刑事责任和免除处罚是有区别的（分别规定在《刑法典》第11章和第12章中）。免除刑事责任意味着国家拒绝对被告人提起或继续刑事诉讼。免除处罚则是在定罪以后因为表现良好、生病、大赦或者赦免这些因素而不予处罚。而法定时效则是对任何没有及时被提起刑事诉讼或者没有被及时执行判决的被告给予免于刑事诉讼或处罚的强制性理由。

B18 排除行为违法性的理由是俄罗斯刑法上的一个特殊概念，包括自卫、对一个犯罪的人施加伤害、必要性、胁迫、正当风险和执行命令或指示（分别规定在《刑法典》第37—42条中）。在宽泛的意义上讲，这些理由有可能被用来与《罗马规约》第31条排除刑事责任的理由、普通法上的正当辩护事由以及德国刑法上的正当化事由相比较。

B19 参见ЭДавид， Принципыправавооружённыхконфликтов （Москва， 2011）， C.955—958，translation of EDavid， Principes de droit des conflitsarmés Quatrièmeéd，Bruxelles： Bruylant， 2008

B20 更多举例，参见前引⑧ Werle书， pp224—227

然而，存在更多问题的是《刑法典》第42条，它规定对命令或者指示的执行可以作为排除违法性的一个理由。该条规定：“因身负职责执行命令或者指示而对法益施加侵害，这种行为不能视为犯罪。这种伤害行为的刑事责任应当由发出非法命令或指示的人承担”（第1部分）。而“明知执行的命令或指示是非法的还故意实施犯罪的人，通常条件下应当承担责任，但未能执行明知是非法命令或指示的情况下，将排除行为人的刑事责任”（第2部分）。但“明知命令或指示是非法的”的标准（《刑法典》第42条第2款）并不明晰。它应该是以“普通人”的标准，还是以个案的“案中人”的标准？因为缺乏明晰性，迫切需要在法典中纳入与《罗马规约》第33条第2款相似的条文。另外，发布明知是非法的命令或指示的主体的法律地位也必须确定，该主体应该被定义为组织者（《刑法典》第33条第3款）。

排除违法性的新理由也应该在俄罗斯刑法学说上给以释明（比如报复和军事必要性）。B20

三、《刑法典》分则及其国际犯罪体系概述

《刑法典》第34章题名为“违反和平与人类安全罪”，具体规定了如下刑事责任：策划、准备、发动或开展侵略战争（第353条）；公开呼吁发动侵略战争（第354条）；复辟纳粹主义（第354条第1款）；开发、生产、储存、收购或出售大规模杀伤性武器（第355条）；使用禁用的战争手段和方法（第356条）；种族灭绝（第357条）；生态灭绝（第358条）；充当外国雇佣兵（第359条）；袭击享受国际保护的人员或机构（第360条）。现行《刑法典》反倒比旧法更槽糕，因为它没有规定有关抢劫或非法使用或者滥用红十字会或红新月标志的特殊规范（这些规范被分别规定在1960年《俄联邦政府刑法典》第266条和第269条中）。有推论说，这些行为已经被现在《刑法典》第356条第1款涵盖了，但对此存有争议。

有必要对《刑法典》第34章进行重大修改。该章对国际犯罪的概略和过时的描述应当予以重造。如何对这些罪行建立新体系化以及对它们的犯罪事实进行确切措辞显然是开放性的问题。这没有（也不可能有）一个统一的设计，因为每个国家的法律都有自己的技术细节。但是这些定义应该和《罗马规约》的定义相契合。之前提出的界定模式建议，B21都采用了类似的诸如“国际地”而非“犯罪地”措辞。

有些基本问题和观点必须予以考虑。这种设计的进一步扩展应当根据《罗马规约》第5条第1款所提出的犯罪体系进行。例如，尽管国际人道法在“日内瓦”法和“海牙”法分支上存有争议和有限分歧，但是必须单独规定两种犯罪，惩罚在武装冲突中使用禁用的战争手段和方法的行为，以及在武装冲突中严重违反国际人道法的行为。

《刑法典》第356条第1款只对“在军事冲突中使用了俄罗斯联邦所参加的国际条约禁止使用的战争手段和方法的犯罪”予以处罚。俄罗斯联邦最高法院指出：“规定了犯罪行为处罚要件的国际条约不能被法院直接适用，因为这些条约明确阐述了国家的义务，即通过国内（国家）立法规定对某些犯罪实施惩罚以确保对条约义务的履行……”（2003年10月10日第五号决议第6条规定的可适用情形是：“由具有一般管辖权的法院适用国际法上和俄罗斯联邦所参加的国际条约公认的原则和规范”。）但如果“《俄罗斯联邦刑法典》的条款明确建立了适用国际条约的必要性”的情况下，最高法院允许通过直接引用国际法而直接适用国际法（上述决议第6条）。如最高法院援引了《刑法典》第355条和第356条。