宋慧献　周艳敏

摘要：文化法基本原则的确立需要以其基本宗旨为基础、合乎文化现象之规律、公共管理之原则，并尊重产业发展的市场准则。文化法的基本原则应该包括文化自由原则、切实公平享用原则、产业促进原则、文化多样性原则以及精神价值优先原则。同时，这些原则还衍生了非歧视性原则、文化主权原则等。其中，文化自由原则是文化法律实践的逻辑原点，切实公平的文化享用是文化法制与政策追求的最终目标，精神价值优先、文化多样性是对文化本质属性与功能的体现，文化产业促进则是为实现其他原则所必要的工具性原则。多项原则作为一个体系，服务于文化法律实践的最终目标。

关键词：文化法 文化自由 文化权利 文化产业

中图分类号：DF0 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2015）06-0094-13

导语：以文化权利为逻辑起点

法律是体系性的规则总和，而基本原则是法律价值和目的的集中体现，是制定并实施规则的指导性准则。麦考密克说，“法律原则正是规则与价值的交汇点。”①按照德沃金的“整体性法律观（law as integrity）”，②法律是由明示的法律规则和暗含的原则、政策所构成的统一整体，也就是说，法律的要素包括规则、原则和政策。所以，基本原则的确定与遵守对于任何法律的制定与执行，都是至关重要的。作为对文化活动——尤其是文化市场行为和文化行政行为实施调控的规范，文化法律实践——尤其是立法与执法，也必须遵守一定的原则。③

截至目前，我国文化领域立法甚少，存在大量盲区，这与我国大力推进文化发展的实践不相匹配。近年来，随着我国文化事业与产业的活跃与发展，国家有关部门以及学术界开始重视文化立法工作，相关研究成果大量发表。但是，在着手进行文化立法之初，关于文化立法的基本原则，各界意见分歧不小，并因政治性、技术性等因素而更显纠结；④而对于文化法（即作为一个法律部门或领域的法律实践）整体上所应遵循的基本原则，研究文献更是凤毛麟角。其中，肖金明教授对此进行了较深入的研究，将文化法的原则概括为“文化权利保障、政府主导与社会参与结合、市场化与政府规制协调和综合效益等原则” 。⑤笔者认为，这种概括仍然没有深入文化法的实体性内核。因为，政府如何主导并规制、政府主导与社会参与如何结合、市场化与政府规制如何协调、如何理解综合效益等，仍需遵循更内在的法律原则。

作为贯穿于文化法律规则制定与实施的根本准则，文化法基本原则的确立首先要以该法的法律宗旨为基础，同时要尊重文化现象的自身规律、合乎公共管理的原则、遵守产业与市场准则，并需要体现特定时期的文化政策及其背后的价值目标。所有法律均以保护权利为直接或间接目的，即使是以市场调控、行为管制、产业促进等为直接目的的法律，其最终的法益目标也必定回归至权利的保护。文化法的基本宗旨是保护文化权利，文化法基本原则的确立也需要以此为基础。依照一般法理，文化权利可区分为消极的文化自由权和积极的文化实现权，而文化自由权属于最基本的权利。进而，文化法的逻辑原点应该是文化权利、尤其是文化自由权。所以，文化法的第一原则就应该是尊重和保护文化自由；自由之后则是文化实现权，故其第二原则便是文化利益切实、公平享用的原则。现实中，文化权利和利益的切实、公平享用需要国家参与，且国家参与越来越重要、甚至成为必须，于是就需要确立文化产业促进原则、文化多样性原则。文化领域毕竟不同于产业经济，在就各种文化现象进行价值判断与利益选择时，文化法必须尊重并保障文化的精神利益、道德价值，即必须坚持精神价值优先的原则，即使对于营利性导向的文化产业，法律也需要以精神优先原则加以规制。这便是本文所要论述的文化法的五项基本原则：文化自由原则、切实公平享用原则、产业促进原则、文化多样性原则和精神价值优先原则（同时，在文化全球化进程中，国际文化交流背景下的文化主权论也影响到国内文化法律实践，作为文化多样性的辅助原则，文化主权原则也已得到了国际社会的肯认）。

文化法是国家保护文化权利、规范文化现象的一切法律规范之总和。文化法广泛涉及宪法、行政法以及私法规则，从而表现出明显的综合性特征，也被某些学者归入社会法的范畴。⑥同时，作为文化法的规范对象阈，“文化”是一个外延范围广泛、甚至难以厘定的综合性现象，世界上没有哪个国家或地区制定统一的文化法典，而大都针对具体的文化部门进行单独立法，如文化遗产法、文化促进法、博物馆与图书馆法、电影法以及著作权法等。可以肯定，统一的文化法典的制定既是不可能的、也是不必要的。而本文所谓“文化法”，所指也是各种相关规范的总和，文化法基本原则就体现在所有这些规范的制定与实施过程中。

⑤ 肖金明：《文化法的定位、原则与体系》，载《法学论坛》2012年第1期，第28页。

⑥ 前引⑤，第26页。

⑦ 莫纪宏：《论文化权利的宪法保护》，载《法学论坛》2012年第1期。

一、文化自由：文化法第一原则

文化自由权是公民从事一切文化活动的前提、基础，其实现还影响着文化产业的发展，所以，文化法最基本的法益目标就是要确保公民不受妨碍地从事一切文化活动。这就是文化自由（freedom of culture）原则，它是文化法律实践的第一原则。保护文化自由权的深层法理基础是尊重人、尤其是“文化人”全面发展的需要以及文化活动的自身规律；其规范依据则是基本法以及国际人权公约的规定。

不少学者对文化权利进行了深入探讨，但鲜有人讨论文化自由。其实，就学者们所广泛展开的论述而言，文化自由已被默示为文化权利最基础的部分，文化法的首要目的即是保护这种自由。比如，我国学者称，“公民所享有的文化权利内容极其广泛”，“通常包括公民个人的表现自由、创作自由、发表意见的自由、追求美感和精神愉悦的自由、从事科学研究的自由、充分发挥个人精神人格力量的自由、宗教信仰自由、语言文字自由、文化娱乐的自由，等等”。⑦笔者认为，该论者所列举的这些权利内容应该被称为文化自由，而不宜使用宽泛的文化权利概念。对于不同的权利，国家往往要承担不同的法律或道义责任，并采取不同的法律措施，或消极救济、或积极促进等。而文化权利是一个范围庞杂的权利集束，⑧无论就法理抑或法律实践而言，区分文化自由与文化权利，尤其是在消极与积极的意义区分两种不同的文化自由，有着至关重要的理论与实践意义。相反的，将文化领域的一切权利熔于一炉，甚至将知识产权包含其中，其理论与实践意义并不太大。

按照一般权利哲学，自由权包括消极自由和积极自由，与之对应，文化自由权可分为两个方面：第一，法律应承认并保护公民的文化自由，并明定救济措施，使其免遭来自他人、包括公权力的干预；第二，政府应该采取积极措施，甚至提供各种物质条件，使公民的文化自由权得到现实的、充分的实现。而本文所谓“文化自由原则”，仅就前者即消极性自由而论。对于积极意义上的文化自由与权利在文化法上的地位，则另作讨论。

在规范对象上，文化自由权的范围与公民文化活动的内容等同，也就是说，公民在事实上可以从事的一切文化活动都属于文化自由权的法律范围，应受保护。参照有关论述以及文化实践，消极意义上的文化自由权大致包括：创作自由、表演自由、传播自由、文化信息与成果获取自由、文化结社自由等。

就主体而言，文化自由首先且根本上是属于自然人享有的权利；同时，为了充分保障、实现自然人的文化自由，法律也将该自由权赋予法人或其他组织。也就是说，承认各类组织的文化自由是为了实现自然人的文化自由利益。

本文视文化自由为文化法的第一原则，显示出文化自由在文化法益中所占据的至上地位。因为文化自由属于基本人权，⑨无论文化法要确保、促进的权利和利益有多少类型、多么重要，而文化自由始终是其中最为核心的权利。对于文化领域其他权利、利益的实现，文化自由发挥着基础性门槛的作用，比如，文化产业的繁荣、文化多样性的实现，乃至著作权利益的实现等，都需要以文化自由为前提。在文化大发展、文化全球化的今天，国家以及国际社会虽有必要对文化产业和市场做出规制，进行倾向性引导，也有必要对公共文化事业提供资助、扶持，但一切消极或积极性的干预或给付行为均不得违反文化自由的基本原则。

⑧ 在很多论者眼里，文化权利不仅包括积极与消极意义上的基本权利，甚至还包含了财产意义上的知识产权。比如，有学者认为，文化权利包括参加文化生活的权利；享有文化的权利；自由创造文化和获益于文化的权利；对本人作品的精神和物质利益享受保护的权利；进行文化合作的权利（参见黄晓燕：《国际人权法视野下文化权利的考量与辨析》，载《政法论坛》2013年第3期）；有学者将文化权利归纳为四种：享受文化成果的权利、参与文化活动的权利、开展文化创造的权利以及对个人创造所生利益享受保护权，即文化发展权、文化创造权、享受文化成果权和文化认同权（参见艺衡、任瑶、杨立青：《文化权利：回溯与解读》，社会科学文献出版社2005年版）；国际上，曾任联合国教科文组织官员的雅努兹·西莫尼迪斯将文化权利概括为受教育的权利、文化认同权、文化信息权、参与文化生活的权利、文化创造权、享受科学进步的权利、保护作者物质和精神利益的权利、国际文化合作的权利（参见[波兰]雅努兹·西莫尼迪斯：《文化权利：一种被忽视的人权》，载《国际社会科学杂志》1999年第4期）。

⑨ 《经济、社会和文化权利国际公约》已将文化权利规定为人权类型之一，但国际人权学界对此意见不一。笔者认为，就每个自然人都享有的文化自由、以及与之紧密相关的表达自由、宗教自由等而言，文化自由权理当属于基本人权，就此应无争议。

国际规范性文件为此提供了注脚。2001年联合国通过的《世界文化多样性宣言》（下文简称《文化多样性宣言》）第5条明确规定，文化权利（Cultural rights）“是人权的组成部分，它是普遍的、不可分割的和相互依存的”，“所有人都有权以其选择的语言、特别是用其母语来表达自己、创作并传播自己的作品”，“在尊重人权和基本自由的情况下，所有人都有权参与他们选择的文化生活，从事其文化实践”。可以看出，这里所谓文化权利正是文化自由的权利，即一种免于妨碍的消极性自由权。然后，2005年《保护和促进文化表现形式多样性公约》（下文简称《文化多样性公约》）将文化自由权视为保护和促进多样性的前提，并将“尊重人权和基本自由的原则”规定为公约的第一指导原则，凸显了文化自由的基础性地位。该公约序言指出，“文化多样性因思想的自由传递而加强，并因文化间的不断交流与互动而得到滋养”，“思想、表达与信息自由，以及媒体多样性，使文化表达得以在社会上繁荣发展”；其第2条规定，“只有确保人权，以及表达、信息和交流等基本自由，并确保个人可以选择文化表现形式，才能保护和促进文化多样性。任何人都不得援引本公约的规定侵犯《世界人权宣言》规定的或受到国际法保障的人权和基本自由或限制其适用范围。”

而《世界人权宣言》是最早要求将文化自由作为一项基本人权加以确认的。其第27条第1款规定，“人人有权自由参与社会的文化生活，享受艺术，并分享科学进步及其所生利益。”其后，更具规范效力的《经济、社会和文化权利国际公约》第15条第1款做出相同规定：“缔约各国承认，人人有权（1）参与文化生活；（2）享受科学进步及其应用所产生的利益”；该条第3款又规定，“缔约各国保证，尊重科研和创造活动所不可缺少的自由。” 可以说，以《世界人权宣言》为基础的国际人权约法已将文化自由权的保护作为一项人人普遍享有、平等保护的基本人权，受到世界范围的普遍认可。

文化自由也已经成为大多数国家宪法上的基本权利。在国内法上，通常认为， 1919 年德国魏玛宪法最先确认了文化自由权的保护，其第 142 条规定，德国人民享有“艺术、科学及其学理的自由”，国家应予保护并培植。同时，第118 条规定，公民有用语言、文字、印刷、图书或其他方法，自由发表其意见的权利。晚近时期的宪法规定可见1982 年的《葡萄牙共和国宪法》，它全面而系统地肯定了文化权利作为基本权利的地位。其第42 条规定了“文化创造的自由”，即“思想、艺术与科学创作自由”，其中包括进行科学研究和发明的权利，创作和发表文学艺术作品的权利。我国《宪法》第47 条规定，“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。”

另外，文化自由还可以通过其他自由权得到保护，这就是所谓文化自由与其他自由权的交叉与竞合。各国宪法以及国际人权约法规定的表达自由为文化自由的实现提供了保障。如《世界人权宣言》第19条规定，“人人有权享有主张和发表意见的自由；此项权利包括持有主张而不受干涉的自由，和通过任何媒介和不论国界寻求、接受和传递消息和思想的自由”。《公民权利和政治权利国际公约》第19条有关表达自由的表述更能凸显文化自由的特征： “包括寻求、接受和传递各种消息和思想的自由，而不论国界，也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的、或通过他所选择的任何其他媒介。”此处，“书写的、印刷的、采取艺术形式的、或通过他所选择的任何其他媒介”本身即是文化的构成方式。

文化自由与表达自由的关系不难理解。表达可以采取任何方式，从口头到外在物质性媒介；而以“书写的、印刷的、采取艺术形式的、或通过他所选择的任何其他媒介”进行表达，其结果往往形成文化成果，即各类文艺作品及其表演。所以说，文化是表达的外在方式或产物，表达自由意味着文化自由，反之亦然。可以说，在一定意义上，文化是表达的下位概念，而文化自由亦即表达自由的重要部分。

同样地，宪法和公约有关思想、良心和宗教以及教育自由的规定，也都可以作为文化自由的辅助性保障。

“非歧视原则（non discrimination）”是文化自由原则的一种表现形式。该原则禁止一切意义上的文化歧视（包括来自政府的歧视性待遇），如歧视少数族群文化、在政治或经济上对某些文化内容或形式采取不公平立场等。

“依法规制原则（governance by law）”是文化自由原则的另一种形式。在现代法治国家，国家不得任意限制公民的文化自由，所以，历史上曾经常见的文化控制已经罕见于现代法治社会。《德国基本法》第5条在规定“出版自由及广播与电影之报导自由应保障之”的同时，规定“检查制度不得设置”。但是，现代国家并非不能对文化活动实施任何规制行为，但须严格依法进行，并符合必要性条件，包括为了保护他人权益如人格权、保护公共利益如国家安全与社会公德等。《公民权利和政治权利国际公约》第19条第3款是这方面的代表性规范，其中规定，对于表达自由的限制，“只应由法律规定并为下列条件所必需：（1）尊重他人的权利或名誉；（2）保障国家安全或公共秩序，或公共卫生或道德”。

二、切实、公平享用原则

国家要保证、并在必要情况下促进全体公民切实并公平地参与文化生活、享用文化利益，这就是文化法上的切实公平享用（actual and equitable access）原则，其中包括两个层面：切实享用即享用文化的权利和自由不只是法律上的可能，而且也是现实中的事实；所谓公平享用是指，包括所有地区与阶层、所有经济与生理状态的公民，都能够平等地、无差别地参与文化生活、享用文化利益。而切实与公平的文化享用都需要政府承担起积极作为的义务。

上文所述文化自由属于一种消极性权利，他人和政府不得妨碍、政府必须依法保护公民自由参与文化活动；而人人切实并公平享用文化则具有积极权利（positive right）的意味，因为政府应该为此负有积极义务（positive duty），采取积极的法律和措施，促使每个公民能够实际地享有文化利益；对于文化活动中的弱势群体，政府还需采取必要的差别措施，帮助其平等地、无差异地享用文化利益。⑩

⑩ 西方人权学者们认为，“对公民权利来说，主要强调的是免受国家干预的自由；对经济、社会和文化权利来说，考虑的主要因素是诉求国家对有关权利的保护和帮助”。这种区分似是而非。笔者认为，两种意义上的文化权利都是存在的，或者说，文化权利包含这两方面的法律效力。参见国际人权法教程项目组编写：《国际人权法教程》，中国政法大学出版社2002年版，第8页。

B11 政府“实现”积极权利的义务表现为两种方式，即协助和直接提供。参见前引⑩国际人权法教程项目组编写书，第6页。

B12 张千帆：《西方宪政体系》（下册），中国政法大学出版社2005年版，第421页。

传统政治哲学与法学理论对消极自由和积极权利做出区分，目的在于强调消极自由的重要性，避免公权力的积极作为损害到公民的基本自由。依据此种法理，消极意义上的文化自由以及相关的表达自由保护等被奉为至上，国家不得采取任何措施干预公民的文化活动自由，同时，国家也没有义务促进文化活动。所以，较早时期的国内宪法很少为国家规定积极实现文化权利的义务，更没有规定促进文化产业发展的国家责任，如美国、法国宪法等。

但在现代社会，由于社会与经济发展的复杂性，人们逐渐认识到，为了让所有人能够切实而公平地享受其基本权利，在防止政府干预公民自由的同时，应该让政府承担其积极作为的义务，满足公民实现其基本权利的需要。这正是第二代人权即经济、社会与文化权利得到广泛认可的社会背景。1966年通过的《经济、社会和文化权利国际公约》第15条第1款规定了文化自由权之后，第2款规定，“缔约各国为充分实现这一权利而采取的步骤应包括为保存、发展和传播科学和文化所必需的步骤”，第4款又规定，“缔约各国认识到鼓励和发展科学与文化方面的国际接触和合作的好处”。

按照人权学者提出的人权实现方式，国家承担的人权义务包括四个方面，即尊重（respect）、保护（protect）、满足（fulfill）或确保（ensure）、促进（promote）。如果说上述文化自由原则要求国家承担起尊重并保护公民自由从事文化活动的义务，切实公平享用原则就对国家科以确保和促进的义务，即国家应采取必要措施，促进文化权利的充分实现。B11由此，随着文化权利被国际社会接受为一项基本人权，在当代法律实践与文化政策背景下，为了确保和促进公众文化权利的实现，国家被赋予了积极的文化义务，从而为文化法实践提出原则性要求，即遵循文化产业促进原则、文化多样性原则等。

一般认为，魏玛宪法已经涉及文化事业发展中的国家义务，其第142条规定，“国家应保障对学术研究的保护与支持”，为国家承担文化义务奠定了基础。德国联邦宪政法院的解释认为，《德国基本法》第5条为科学和艺术自由规定了正面客观权利，德国政府因此有责任保证并维持科学和艺术繁荣的环境。B12到了晚近时期，受世界人权运动的影响，新诞生的宪法大都规定了促进文化的条款。比如，1978年《西班牙宪法》序言规定，“推动文化和经济的进步以保证所有人良好的生活质量”，其“公民权利与义务”标题下的第44条规定，“公共权力推动并监督所有人有接触文化的权利”、“公共权力为总体利益促进科学和科学技术研究”。1982 年《葡萄牙宪法》尤为突出，其第9条规定的国家任务包括“通过经济与社会结构的改造与现代化，……有效实现经济、杜会、文化与环境权利”，它设立专门一节“文化方面的权利与义务”，规定“与媒体、文化协会与基金会、文化娱乐机构、文化遗产组织、居民组织和其他文化机构合作，促进文化民主化，鼓励并确保全体公民享用文化娱乐与创造成果”（第73条）。

我国《宪法》在文化方面着墨颇多，以多个条款表明国家负有确保、促进公民切实、公平地享用文化利益的义务。比如，“国家……逐步改善人民的物质生活和文化生活”（第14条）；“国家发展社会主义的教育事业，提高全国人民的科学文化水平”（第19条）；“国家发展为人民服务、为社会主义服务的文学艺术事业、新闻广播电视事业、出版发行事业、图书馆博物馆文化馆和其他文化事业，开展群众性的文化活动”（第22条）；“国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给以鼓励和帮助”（第47 条）。

在实践中，无论宪法是否包含明确的义务规定，各国经常采取各类积极措施，以切实保障公民文化权利的实现。这些措施大致包括两大类，即提供文化服务和促进文化产业，其中，政府直接创办或资助、具有非营利性的公共文化机构与设施常被我们称为文化事业；而营利性文化机构、文化的市场供应则多被我们称为文化产业（本文另作阐述）。无论是对文化事业还是文化产业，各国为了依法进行常态化提供或支持，大都制定了相关法律以作为保障。

“公共文化服务是实现公民基本文化权益的主要途径”，“被视为政府公共服务的一部分，是政府主导、社会参与形成的满足公众文化需求、保障公众文化权益的各种公益性文化机构及服务的总和”。B13作为公共文化服务的核心载体，各国均通过政府创办或出资，设立了各种各样的文化设施，由广大民众免费或低价享用。这些设施主要包括公共图书馆、博物馆、各类文化馆、科技馆、剧院，以及公共电台、电视台等。不少国家专门制定公共图书馆法、博物馆法或文化基金法等。

在西方，法国是采取政府直接资助公共文化事业的代表，它所采取的政策模式被称为政府主导、文化政策中心型。B14近代法国之所以被称为西方文化的中心，得益于法国政府对文化事业的全面资助。比如，1660年—1680年间，路易十四相继创立舞蹈学院、挂毯制作坊、铭文经石学院、绘画和雕塑学院、科学院、巴黎天文台、音乐学院、建筑学院、巴黎喜剧院等国家资助和管理的文化机构。B151959年，现代法国成立文化事务部，职责是“使最大多数法国人能够获得人类、尤其是法国的文化杰作，确保他们对我国文化遗产的兴趣，支助精神创造以及使之丰富充实的艺术作品”。B16 为此，法国政府制定了一系列促进文化成果享用的政策。比如，在“文化遗产日”，博物馆等文化设施免费向公众开放；法国各地都建有公共图书馆，居民可免费借阅，临时居住的外国人也可办证借阅馆内藏品。B17

而在文化领域贯彻自由主义的美国政府主要以间接方式资助非营利性的文化事业。1965年，美国通过《艺术与人文基金法（National Foundation on the Arts and the Humanities Act）》，创立国家艺术基金会与国家人文基金会，成为美国政府资助文化艺术的主要渠道；同时，美国较多地依靠对非营利性文化机构的税收政策来间接支持文化事业。

B13 夏洁秋：《文化政策与公共文化服务建构》，载《同济大学学报（社会科学版）》2013年第1期。

B14 根据日本学者的研究，国际上促进文化产业发展的典型模式有三种：第一种是以美国为代表的民间主导和产业政策中心型，第二种是以法国为代表的政府主导和文化政策中心型，第三种是以韩国为代表的政府主导和产业政策中心型。参见中国社科院文化研究中心文化产业促进法立法研究课题组：《“促进法”视角中的文化产业概念》，载《中国社会科学院院报》2008年5月8日第7版。

B15 参见田珊珊：《法国的文化政策：一个基于民族文化视角的研究》，载《法国研究》2010年第2期。

B16 1959年7月法国政府令 （Decree n° 59-889， of 24 July 1959） ，该法令被称为“（文化部）创建令（founding decree）”。

B17 刘志华、刘慧：《基于效率的文化软实力研究：国外经验及借鉴》，载《理论与现代化》2008年第2期。

B18 参见 Council of Europe/ERICarts： Compendium of Cultural Policies and Trends in Europe， 14th edition 2013， available from World Wide Web： 〈http：// www.culturalpolicies.net〉. ISSN： 2222-7334.

B19 王海冬：《法国的文化政策及对中国的历史启示》，载《上海财经大学学报》2011年第5期。

B20 前引B12。

公平享用原则是平等权在文化领域的体现，它要求国家在提供公共文化服务时要做到人人平等。然而，由于客观存在的主体差异，如不同公民因地区、种族、贫富以及知识状况等差别，导致某些公民参与文化活动、享用文化利益的主观能力与客观条件不足，使其无法像其他公民那样切实享用文化利益，国家便有责任以法律或政策手段予以帮助。1960年代，法国文化部建立之后，便采取了所谓“文化民主化（cultural democratisation）”政策：使法国公民广泛获取优秀文化与文艺杰作。B18针对法国重要文化设施多集中于巴黎的现状，当代法国政府实施“文化分散（Cultural decentralisation）”政策，将文化资金、设施等分散到各地，1990 年代中期以来尤其如此。希拉克1995 年上任总统后不久即宣布，在他任职期间，不再在巴黎开工大型文化工程，文化部也宣布，此后10 年政府文化投资的2/3用于外省，重要文化设施大部分建于外省。分散政策的目标是要实现三个平衡：巴黎与外省的平衡、城市与农村的平衡、市区和郊区的平衡。B19德国政策要求政府平等保护各类艺术，禁止区别对待；宪政法院指出，“艺术与科学的园林之树，必须具备同样机会以开花结果”。B20

我国《宪法》规定，“国家根据各少数民族的特点和需要，帮助各少数民族地区加速经济和文化的发展”（第4条）。我国台湾地区“文化创意产业促进法”专门为特殊群体的文化享用创造了特殊法律机制，这包括：“政府应于高级中等以下学校提供美学及文化创意欣赏课程，并办理相关教学活动”（第13条），“中央主管机关得编列预算补助学生观赏艺文展演，并得发放艺文体验券”（第14条），营利性单位为弱势团体捐赠者、为偏远地区文化创意活动而捐赠者，可享受税收优惠（第26条）。

为了实现文化事业大发展，我国于2012年颁布的《国家“十二五”时期文化改革发展规划纲要》正是本着切实、公平享用这一原则，提出了构建公共文化服务体系的目标，即“按照公益性、基本性、均等性、便利性的要求，以公共财政为支撑，以公益性文化单位为骨干，以全体人民为服务对象，以保障人民群众看电视、听广播、读书看报、进行公共文化鉴赏、参与公共文化活动等基本文化权益为主要内容，完善覆盖城乡、结构合理、功能健全、实用高效的公共文化服务体系”；其实现方式包括“加强文化馆……等公共文化服务设施……建设并完善向社会免费开放服务”。

另外，作为特殊法律领域，著作权制度的设计也体现了公平享用原则。其主要表现是，各国法律和国际公约都为特殊群体的文化享用规定了著作权限制制度。比如，为确保残疾人士的文化享用，《欧盟信息社会著作权指令》序言要求，“在任何情况下都很重要的是，成员国要采取必要措施，为遭遇残疾的人士提供享用作品的便利”。依照美国著作权法，复制或发行已经出版的非戏剧性文字作品，如果是以特殊格式复制或录制，专门为盲人或其他残疾人所使用，则不构成侵权。B21这一例外规定只适用于“其首要任务是为盲人或其他残疾人提供涉及培训、教育或适应性阅读或信息获取特殊服务的非营利机构或政府部门”。B22我国《信息网络传播权保护条例》也规定，以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品，只要非以营利为目的，就属于合理使用，无需经过授权或支付费用。

一些国家的著作权法还就少数族群规定了必要的文化差异政策。如我国《著作权法》第22条规定，将中国公民或者组织已经发表的以汉语创作的作品翻译成我国少数民族语言文字作品，在国内出版发行的，属于合理使用，无需经过授权、不必支付费用。

三、文化产业促进原则

为了切实而公平地实现公民的文化权利，在提供公共文化服务的同时，现代国家采取各种法律与政策措施，促进文化产业的繁荣发展。这便是文化产业促进原则（promotion of culture industries），即国家通过法律或政策措施，积极推动文化产业的发展和文化市场繁荣。显然，促进文化产业原则属于切实而公平享用原则的衍生性原则、工具性原则。

B21 《美国法典》第17编第121条。

B22 《美国法典》第17编第121条（d）。

B23 《保护和促进文化表现形式多样性公约》第4条。

B24 参见郭玉军、李华成：《国际文化产业财政资助法律制度及其对中国的启示》，载《河南财经政法大学学报》2013 年第1期。

B25 前引B18。

B26 朱晓云：《法国文化数字化有大动作以7.5亿欧元投资未来》，载《中国文化报》2010年9月30日。

文化发展与繁荣既包括文化表现形式的多样性，也包括全面提高文化成果、文化设施质量与数量，公民参与文化生活的人数、次数与积极性以及文化产业规模与产值等。由于国家直接提供公共文化服务的能力有限，文化产品与服务的市场供应便成为满足公众文化需求的重要源头。“‘文化产业（Cultural industries）是指生产和发行……文化产品或服务的产业” ，B23具有投资性、营利性。为达到文化产品与服务的市场供应最大与最优化，国家有必要对文化产业采取多种多样的辅助性促进措施，尤以财政资助措施为普遍采用的方式。其中，财政收入阶段的资助形式包括优惠税制、豁免国有资产收益、免除部分行政费用等，包括所得税、营业税和增值税在内的税收优惠是最主要的；财政支出领域主要通过专项资金来实现资助，比如在欧洲国家，专项资金主要包括文化产业投资基金、融资担保基金、奖励基金以及海外市场拓展基金等。B24

按照法国2012年2012—776号政府令第1条，文化部职责之一就是要“为了文化遗产的创造和传播，促进文化产业、新技术发展，推动文化数字内容与服务”。法国在促进文化产业方面采取的直接性措施包括：税收激励——对媒体、图书、广播电影和录音业减少增值税；电影和视频游戏的课税减免；建立国家图书中心、国家电影中心和国家流行音乐中心，通过税额再分配机制支持相关产业；对小微企业进行特别资助；1981年实施图书定价制度，并推广至数字图书（2011）。B25进入数字化时代，法国政府的举动令世界文化界瞩目。2010年9月，法国文化部宣布，法国将正式启动“文化、科学和教育内容数字化”工程，总预算为7.5亿欧元，75%用于项目投资，25%用于资助部分科研计划。B26为促进电影产业，德国专门制定《联邦电影促进法（Federal Film Promotion Act）》，并设立电影促进中心（Film Promotion Agency），任务是“为促进德国电影，也为完善德国电影经济结构”提供措施，全面支持德国电影的利益。该中心2005年用于电影制作等活动的经费达7.74千万欧元。同时，德国电影还受到联邦文化与媒体事务委员的支持，后者每年为德国电影奖以及电影制作等投入1.3亿欧元。即使是在发达国家瑞士，虽然各方对于文化的国家支助一直存有争论，最近几年却也日益认识到文化产业促进的意义，并于2012年开始实施《联邦文化促进法（Federal Law of Cultural Promotion）》。B27

与法国等大陆法系的文化政策不同，美国在文化产业支助方面采取了民间主导、产业政策中心型模式。对于营利性文化产业，美国政府并不采取特殊政策；但对于非营利性文化生产与服务机构如艺术表演团体、博物馆与图书馆等，除了少量的引导性资助外，主要借助税收政策达到间接资助。比如，按照美国《联邦税法》，非营利性文艺团体和公共电台电视台等免征所得税；同时，为非营利性文化机构提供赞助的纳税人可享受税收减免优惠。B28

近年来，在国际社会日益注重文化产业发展、强调文化软实力的潮流中，一些国家和地区制定专门的政策或法律，明确规定政府可以、应该采取一定的措施和手段，促进文化产业发展。其中尤为突出的是东亚地区通过立法，为文化产业的长足发展提供各种法律与政策基础。韩国于1999年通过《文化内容产业振兴基本法》，2002年又通过了《网络数字内容产业发展法》，显示了其促进文化产业的决心。

我国台湾地区于2010年通过“文化创意产业促进法”，其明确的宗旨是促进文化创意产业之发展，建构具有丰富文化及创意内涵之社会环境，积极开发国内外市场（第1条）。为此，该法规定了促进文化产业的政府责任：政府应致力于发展文化创意产业，保障其发展所需经费；国家发展基金应拨付一定比例投资文化创意产业。该法还创设了一系列“协助及奖补助机制”，如奖励或补助民间提供空间，设置文化展演设施（第16 条）；主管机关应协调相关机构，建立文化企业投融资与信用保证机制，并提供优惠措施引导民间资金投入；鼓励企业投资文化产业，促成跨领域经营策略与管理经验之交流（第19条）；协助文化企业塑造国际品牌形象、开拓国际市场（第20条）；以出租、授权或其他方式，提供公有文化资产如其管理的图书、史料、典藏文物或影音资料等（第21条）。

B27 前引B18。

B28 参见张慧娟：《美国文化产业政策及其对中国文化建设的启示》，载中国知网博士学位论文全文数据库：中共中央党校2012年博士学位论文。

B29 这部法令更为冗长的全称是《通过授予作者及购买者就其已印刷成册的图书在一定时期内之权利以促进知识的法》（A Bill for the Encouragement of Learning by Vesting the Copies of Printed Books in the Authors， or Purchasers， of such Copies， during the Times therein Mentioned）。

B30 原文是“The Congress shall have Power……To promote the Progress of Science and useful Arts”，美国宪法第1条第8款第8项。

B31 参见吴汉东：《利弊之间：知识产权制度的政策科学分析》，载《法商研究》2006年第5期。

按照一般法理以及各国法律政策，著作权法的价值目标虽然具有多元性，如尊重作者的人格与财产利益等，但从宏观上看，促进文化发展是其中至为突出的部分。著作权制度的基本逻辑在于，通过鼓励作者创作与产业投入，达到文化产品与服务的社会最大化，即文化市场繁荣。这一理念一直得到各国法律的贯彻，成为人类已实行300多年的著作权法律实践的基础。比如，世界第一部现代著作权法即1710年英国安妮女王令的实际名称就是《知识促进法》。B291787年诞生的美国宪法包含一个著作权条款（Copyright Clause），依其规定，著作权保护的目的是“促进科学和实用性艺文之进步” 。B30如今，我国《著作权法》开宗明义地指出，著作权立法的目的在于鼓励作品的创作和传播，促进文化和科学事业的发展与繁荣（第1条）。基于此，知识产权法学者往往将著作权法视为国家文化产业促进政策的法律实现方式之一。B31

不过，促进文化产业只是文化法上的一种工具性原则，即以此达到其他原则的实现。由于文化产业化本质上被认为具有反文化的倾向，故必须注意该原则与其他原则之关系。

四、文化多样性原则

随着2001年《文化多样性宣言》和2005年《文化多样性公约》的通过，文化多样性已经成为国际社会之共识。如今，无论国际与国内层面，文化多样性都已经成为文化规范与政策活动的重要原则。在这里，笔者主要从国内文化法律实践的角度论及文化多样性的意义及其适用中需要注意的问题。

按照国际公约，文化多样性是“指各个群体和社会用以表达其文化的多种不同的形式”，它“不仅体现于人类文化遗产通过多种文化表现形式得以表达、弘扬和传承的多样方法，也体现于用各种手段和技术进行艺术创作、生产、传播、销售和消费的多种方式”。B32文化人类学有关文化和文化多样性有着多层次、多角度的阐释，B33笔者认为，就文化法律实践的角度言之，文化多样性应该是以文学艺术作品或产品、表演或其他行为为基础载体的各种文化现象之表现形式、思想观念等所具有的差异性、个性化的群体特征。基于此，保护文化多样性，就是要承认、尊重每个人、每个群体有权以任何方式、尤其是以其所属传统的语言文字与艺术形式、风格表达他们的思想、情感与价值观；同时，国家有义务以法律措施保护并促进这种权利的实现。这样，在对文化事业和文化产业进行法律规范的领域，范围广泛的文化多样性可以通过文学艺术现象与活动方式的多样性得到实现。

关于文化多样性的意义，人类学者指出，“文化的歧异多端是一项极其重要的人类资源。一旦去除了文化的差异， 出现了一个一致的世界文化——虽然若干政治整合的问题得以解决——就可能会剥夺人类一切智慧和理想的源泉”。B34国际规范文件有着相同的认识。文化多样性公约序言指出，文化多样性“是人类的规定性特征”，它“构成了人类的共同遗产，应该为全人类的利益而受到珍爱和保存”，它“创造了丰富多彩的世界，增加选择之范围、滋养人类之能力和价值观，因而成为各社区、民族和国家持续发展的主要源泉”，它“系地方、国家和国际层面之和平与安全所不可或缺”，它“对于充分实现《世界人权宣言》和其他公认的文书所主张的人权和基本自由”具有重要的意义，也“是让个人和民族得以表达并与他人分享思想和价值观的重要因素”。

自有人类以来，全球文化的本来面目就是丰富多彩的，文化多样性也不存在任何问题，也不曾指望法律保护。但是，随着文化产业的全球化扩张，人类文化面临着趋同化、单一化的危险，原本如此的文化多样性便成为了一个紧迫的问题。这便是文化多样性最直接的现实出发点。“文化的多样性确认了各种文化之间是平等的，没有占统治地位的文化”。B35联合国教科文组织助理总干事汉斯·道维勒称，“自1945 年成立至今，联合国教科文组织始终拥护我们所谓的‘具有成效的文化多样性，并且提供激发文化多样性的方法和途径”。B362001年和2005年先后通过的《文化多样性宣言》和《文化多样性公约》最具标志性意义。

B32 《保护和促进文化表现形式多样性公约》第4条。

B33 《世界文化多样性宣言》所理解的文化是一个外延宽泛的概念，其序言指出，“应把文化视为某个社会或某个社会群体特有的精神与物质，智力与情感方面的不同特点之总和；除了文学和艺术外，文化还包括生活方式、共处的方式、价值观体系、传统和信仰”。无论是《世界文化多样性宣言》还是《保护和促进文化表现形式多样性公约》，它们的宗旨并非就各国文化事业或文化产业方面的法律实践做出协调，而是要在范围更大的文化、价值观等方面达成相互尊重、宽容和共识。

B34 [美] 罗杰·M.基辛：《当代文化人类学概要》，北晨译，浙江人民出版社1986年版， 第283页。

B35 肖云上：《法国为什么要实行文化保护主义》，载《法国研究》2000年第1期，第101页。

B36 [德]汉斯·道维勒：《文化多样性与新人文主义》，载《联合时报》2012年10月26日第5 版；吴汉东：《文化多样性的主权、人权与私权分析》，载《法学研究》2007年第6期。

B37 单世联：《全球化时代的文化多样性》，载《天津社会科学》2005年第2期。

在国际上，为推进文化多样性最着力的国家当属一向重视文化建设的法国。除了贸易利益上的考虑，法国的重要动机是阻止美国文化产业的国际扩张及其带来的文化趋同甚至“文化侵略”。因为即使在曾经的西方文化之都法国，来自美国的电影、音乐和电视节目已经占据了大半江山。早在1993 年乌拉圭回合多边贸易谈判时， 针对美国提出的开放文化市场的要求，法国提出“文化例外（cultural exception）”政策，反对将文化产品与一般商品等同，自由流通。2001年联合国教科文组织大会上，法国进一步提出了“文化多样性”原则。2003年第32 届联合国教科文组织大会上，法国建议制定一项有关文化多样性的国际公约。很快，法国的倡议逐渐获得大多数国家的支持，直接推动了文化多样性公约的诞生。

文化多样性维护可依靠国家化的政策保护、本土化的自我意识、个体化的自由选择等途径，B37而最为有力、奏效的，还是由国家制定法律和政策。这也是文化多样性公约得以出台的旨归所在。

保护文化多样性，首要的是在各个文化体之间实现文化上的对等交流，并给予必要的政策支助。按照文化多样性宣言第6条，要促进所有人享受到文化多样性，因而，“务必使所有的文化都能表现自己、宣传自己”；同时，像表达自由、传媒多元化、语言多元化一样，“艺术、科技知识（包括数字形式）的平等享有，以及所有文化都有利用表达和传播手段的机会”，均是对文化多样性的保证。在具体措施上，不同社会群体，包括少数民族和原住民的特殊情况和需求应该得到国家应有的重视；保护、促进创作者能够从境内外获取各种不同的文化形式；国家应确定国内面临消亡、受到严重威胁、或需要紧急保护的文化表现形式，并给予保护以使之保留。B38

《文化多样性公约》第1条在阐述文化多样性指导原则时明确提出并界定了“公平享有原则（Principle of equitable access）”，即“平等享有全世界丰富多样的文化表现形式……是增进文化多样性、促进相互理解的要素”。同时，该条第3项规定的“所有文化同等尊严和尊重原则”则是公平原则的另一种体现：“保护与促进文化表达多样性的前提是，承认包括少数民族和原住民的文化在内的所有文化，都具有同等尊严、受到同等尊重”。这样，文化多样性原则也内含着文化无歧视原则，即所有族群的所有文化形式与内容都应得到国家的同等尊重、保护和促进，不应有差别对待。

另一方面，文化遗产是历史流传的、具有灭失危险的人类文化成果，是人类文化多样性的重要体现。早在有关文化多样性国际宣言与公约出台之前，人类已经为文化遗产保护进行了努力。按照《保护世界文化和自然遗产公约》，那些罕见且无法替代的文化遗产对全世界人民都是很重要的（序言）；有关国家有责任竭尽全力，最大限度地利用其资源，保存其国内文化遗产，并遗传后代，必要时还须利用所能获得的国际援助和合作（第4条）。可以说，文化遗产是文化多样性的历史之维，它旨在防止传统文化边缘化，并拯救某些面临灭绝风险的文化形式。

B38 参见《保护和促进文化表现形式多样性公约》第5—8条。

B39 参见[爱尔兰]肖恩·麦克布莱德主编：《多种声音，一个世界》，中国对外翻译出版公司1981年版。

如今，很多国家的宪法和法律都明确规定了有关文化多样性以及文化遗产保护的国家义务。我国《宪法》规定，“国家保护名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产”（第22条）。我国先后制定了《文物法》和《非物质文化遗产法》，以分别保护物质文化遗产和非物质文化遗产。我国台湾地区将文化多样性原则明确写入了其“宪法”和法律。台湾地区“宪法”第10条规定：“国家肯定多元文化，并积极维护发展原住民族语言及文化”。法律层面，台湾地区“文化资产保存法”所明定的宗旨即在于“保存及活用文化资产，充实国民精神生活，发扬多元文化”。

广泛的文化多样性还应该包含媒体多元化（Media pluralism）和内容多样性（content diversity），像促进文化产业一样，国家乃至国际社会都应为此有所作为。1970年代，国际社会曾提出并讨论“建立信息与传播新秩序”，以维护国际间信息流通之平衡。B39国内层面上，法国政府特别重视全面性的文化多样性建设，法国视听监管委员会（Conseil supérieur de laudiovisuel， CSA）于2007年成立了一个负责多样性的工作组和一个多样性观察室，帮助CSA负责媒体多样性问题。CSA 每年都要就法国电视领域的多样性问题向国会提出报告。2010年，法国电视界设立了法国电视多样性奖（France Télévisions Prize for Diversity），奖励三部相关主题的电视片。

值得关注的是，1988年加拿大通过《多元文化主义法案（Canadian Multiculturalism Act）》，是世界上第一部全面贯彻文化多样性的国内立法。该法第3条明确宣称加拿大国策是，“认可并促进如下观念：文化多元主义反映了加拿大社会的文化与种族多样性，并承认所有社会成员可自由保持、促进和分享其文化遗产”。

另外，人们还在国际法原则的基础上提出了文化主权原则（cultural sovereignty），即各国政府有权对其境内文化事务做出决策、采取措施，其他国家和组织不得干预。在一般意义上，一个国家的政府对其境内一切事务享有主权，包括文化方面的决策与规制，所以说，文化主权原则的提出似乎显得多余。其实，文化主权是一个具有特殊语境的概念，这就是在文化全球化背景下，为了阻止全球文化的趋同与单一化，抵御经济优势国家的“文化霸权”、“文化侵略”，人们在呼吁文化多样性的同时，试图借文化主权论，捍卫主权国家的文化自决，达到维护文化多样性的目的。这样，文化主权原则既赋予主权国家以文化权力，也使其负有文化义务。

国际社会两个多样性文件也为文化主权原则提供了最好的注脚。2001年《文化多样性宣言》第10条间接表达了文化主权原则的基本理念：“面对目前世界上文化物品的流通和交换所存在的失衡现象，必须加强国际合作和国际团结，使所有国家，尤其是发展中国家和转型期国家能够开办一些有活力、在本国和国际上都具有竞争力的文化产业。”到了2005年的《文化多样性公约》，主权原则便被明确列为该公约的指导原则之一（第2条），并作出规定，根据《联合国宪章》、国际法原则及国际公认的人权文书，各国拥有“制定和实施其文化政策、采取措施以保护和促进文化表现形式多样性及加强国际合作的主权”（第5条）。

文化主权原则虽然是一个国际法概念，但这一原则的贯彻必将影响到国内的文化决策。一国政府可以为了维护本国文化多样性生态，尤其是为了延续、弘扬境内民族艺术形式，可以采取各种必要措施，包括经济措施、管制手段以及教育途径等。比如，欧洲国家对电台、电视台的节目播放实行配额机制，以提高本地影视和音乐的播出份额。法国规定，电台播放的歌曲中，法语音乐作品须占40 % 以上， 其中须有50 %是新作品或新秀作品， 40%的播出还须体现在收视高峰时段。也正是由于欧洲国家以文化主权原则规范、支助其国内文化，才使得全世界观众能在好莱坞之外看到完全不同风格的电影。

需要注意的是，文化主权原则的目的是为了促进本国民族艺术形式，进而促进文化多样性。否则，如果一国滥用主权，采取文化强制，就有可能背离文化多样性这一目标原则，甚至违背文化形式无歧视以及文化自由原则。

五、精神价值优先原则

文化属于精神现象，具有超越产业经济利益的精神价值，国家应承担责任，为文化提供经济资助，同时要防止文化的产业化损害文化的精神价值；在文化的精神价值与经济利益发生冲突的情况下，应该优先实现前者。这就是文化法上的精神价值优先原则（priority of moral value），它同时也体现了文化特殊性原则。

历史地看，所有国家、所有时期都曾基于文化对人类精神、道德层面的影响而规制文化。在专制时代，这种规制被称为出版审查（censorship）。在现代法制时代，出版物审查固然已被取消，但人们都不会罔顾文化的精神与道德影响。只不过政府为精神价值而进行文化规制的方式、程度有了实质性变化，即更多采取正面引导、并以经济手段激励优秀文化；而对消极性文化现象，则依法采取事后追惩的方式。

文化的功能在于，通过信息的传播与接受，让人们获取知识或获得审美愉悦，最终发挥全面的社会功效，从真、美、善三个方面塑造人格、凝聚社会。可是，产业与经济具有物质利益驱动性。而文化被产业化、成为一个经济部门之后，难免被作为获取物质利益的工具，并要服务经济规律、市场规则，使其作为文化的本体功能和作用面临弱化甚至瓦解的危险。对此种现象，20世纪初期的法兰克福学派曾经做出尖锐的批判。

B40 参见[德] 马克斯·霍克海默、西奥多·阿道尔诺：《启蒙辩证法》，渠敬东、曹卫东译，上海人民出版社2006年版。在我国，针对法兰克福学派所使用的culture industry一词，通常翻译为“文化工业”。

B41 薛民、方晶刚：《法兰克福学派“文化工业”理论述评》，载《复旦学报（社会科学版）》1996年第3期，第93页。

1944年， 法兰克福学派思想家霍克海默提出“文化产业（culture industry）”一词，并进行了淋漓尽致的批判。B40在他们眼里，文化产业最突出的特点是造成文化的商品化、标准化。“商品化的艺术拜伏于交换关系下，被娱乐的光晕所笼罩，而娱乐工业又促使人们进入商品世界。商品拜物教体现为一种无生命的性感，这正是资本主义文化的幻景”。B41文化产业将文化纳入商品交换的轨道，受市场规律支配，尊奉“消费至上”原则，并将娱乐消遣视为文化的主要价值；同时，标准化的文化产业按照一定的标准、程序，进行规模性文化产品复制。这样，在文化产业背景下，文化产物不再是艺术品，而是一种精神快餐。文化所特有的精神价值、人文价值被消解，文化被整体性推向单调平庸。文化产业煽动人们的低级趣味，瓦解其丰富的想象与独立的思维，最终造成现代人人格的片面化。可以说，依照法兰克福学派主流的文化产业观念，“凭借大众传媒、技术理性肆意横行的大众文化体现了技术的异化、文化艺术的异化和人的自我的异化”。B42

也许，文化产业几十年的发展已证明法兰克福学派的指责难免言辞过激，并且，现代社会已然无法否弃文化产业所具有的文化价值与经济价值。但是，法兰克福学派的批判无疑是文化经济时代初期的一记警钟：如果完全以产业经济利益为核心，文化产业必将损害文化的本性，即其包括真、美、善在内的精神性价值。为此，我们在促进文化产业化发展的同时，必须时刻牢记法兰克福学派的“危言”，对文化产业保持清醒的认识。一切经济性数据，如文化商品之产量、文化产业贸易额等的增加，不等于文化繁荣，更不等于文学艺术质量的提高、或文化多样性的实现，不等于民众文化素质、教育水准的普遍提高。如果我们面对的只是一个以市场利润为主要标准的文化界，我们得到的更多是粗制滥造、刺激感官、千篇一律的娱乐节目，而缺乏具有高度审美价值与教育意义的精神性作品。为了维护文化的精神性价值，克服产业化之弊，政府有义务采取积极措施，保持文化与产业之间的平衡。