张科

摘 要：房地产抵押合同，是抵押人与抵押权人签订的、约定以特定的房地产担保债务但不移转房地产的占有，在债务人不履行债务时，抵押权人享有就该房地产的变价优先受偿权利的书面文件。房地产抵押合同为保证债务的履行而签订，因此其以主债务合同的存在为前提。抵押权人是主债务合同的债权人。抵押人可以是主债务合同的债务人，也可以是债务人以外的第三人。因房地产抵押是一种处分行为，故抵押人必须是对该房地产有处分权的人。

关键词：房地产；抵押权；法律性质

一、约定抵押权与法定抵押权抵押权概述

约定抵押权与法定抵押权抵押权之分类有多种，依其发生的原因，可有法定抵押权、裁判上的抵押权和约定抵押权；依其标的物之性质，可有不动产抵押权、动产抵押权和权利抵押权；依其标的物之数量，可有单一抵押权和复数抵押权；依抵押权归属之主体，可有他主抵押权和所有人抵押权；依抵押人设定抵押之具体目的，可有流通抵押权和保全抵押权；依抵押权担保债权金额是否确定，可有不定额抵押权与定额抵押权（最高额抵押权）等等。依我国法律规定，设于房地产上的抵押权则以约定抵押权和法定抵押权为主。

我国《担保法》未规定有法定抵押权。但《合同法》第二百八十六条关于建设工程合同价款支付的规定，由于涉及建设工程的价款就该工程折价和拍卖所得优先受偿问题，现在已被理解为承包人对建设工程的法定抵押权。另外，《城市房地产管理法》第五十条规定：设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。

二、房地产抵押权的法律性质

1.从属性

抵押合同为担保主债务合同的履行而签定，是主债务合同的从合同。抵押权为保证债权的实现而设定，因而，抵押权从属于主债权，其因主债权的成立而成立，处分而处分，消灭而消灭。

成立上的从属性。抵押权成立上的从属性并不在于主债务和抵押合同签定的先后次序，而在于抵押权的拥有必先以债权的拥有为前提。抵押合同可以在主债务合同之后签订，或同时签定，也可以在主债务合同之前签定，如《德国民法典》第113条规定，抵押权也可以为将来的或者附条件的债权而设定；我国的司法实践中也有当事人先签订最高额房地产抵押合同、后在一定期间陆续签定主债务合同的先例。此种情形，虽先有抵押合同，并已经相应登记，但当事人无法行使抵押权，抵押权之行使，须以债权之成立为前提。

处分上的从属性。抵押权随主债权的转移而转移。如《德国民法典》第1153条第一款规定：债权一经转让，抵押权也一并转让给新所有权人；第二款规定：债权不得不随抵押权一并转让，抵押权不得不随债权一并转让。我国《担保法》第五十条规定，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。

消灭上的从属性。抵押权因债权之消灭而消灭。我国《担保法》第五十二条规定，抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。

2.不可分性

对于抵押权所担保的债权，债权人可以对全部抵押物行使权利，债权或抵押标的物的变化均对抵押权不发生影响。

关于债权之变化。债权被分割或部分转让的，各债权人可共同行使抵押权；债权被部分清偿的，债权人仍可就余下债权对全部抵押物行使权利。

关于抵押标的物之变化。抵押标的物被分割或转让的，抵押权不受影响，仍有追及效力；抵押标的物部分灭失的，其剩余部分仍担保全部债权；抵押标的物之市场价格发生波动的，不对当事人发生增加或减少抵押标的物的权利或义务。

3.特定性

抵押权的特定性常被理解为表现在抵押标的物的特定性和所担保的债权的特定性。抵押标的物的特定性不容置疑，因我国民法未规定类似《法国民法典》中的一般抵押权。房地产抵押权是加在房地产上的特定负担，它以特定的房地产保证债务的履行。所谓特定的房地产，即是抵押合同约定的、并经登记公示的一定位置和面积的房地产。不是抵押合同约定的并经登记公示的一定位置和面积的房地产，不能认为其具有抵押权的负担。抵押权的行使也不能超出特定的标的物的范围。

至于所担保的债权的特定性，应是相对债权人的其他债权而言，即抵押权担保的是某特定的债权，即主债务合同规定的债权，而不是其他债权。特定的债权不等于债权的数额是确定的，如债权的孳息和实现债权的费用在设定抵押权时无法准确预见。在最高额抵押中，抵押权的设定只是明确其担保的债权的范围，并未明确债权本身。因此，抵押权所担保的债权的特定性是相对的，其主要表现为特定的债权范围，而不是特定的债权数额。

4.物上代位性

在用于抵押的房地产因意外或第三人的原因发生灭失或损害时，对因灭失或损害而获得的赔偿或补偿，抵押权人仍能行使优先受偿权。

三、房地产开发公司以建设中的房地产进行抵押的特点

1.以土地使用权抵押为主

由于土地正在开发建设之中，地上建筑物尚未取得房屋所有权证，故少有以房屋设定抵押。抵押标的物主要表现为土地使用权，地上建筑物作为土地的附属物一并抵押。

即使在建房屋已获准预售并可进行按揭贷款，或对某在建的楼层设定抵押，但因房屋或楼层均未获得区分所有权，被抵押的其实不是房屋或楼层，而是房屋或楼层占有范围的土地使用权，房屋或楼层仍作为该土地使用权的附属物与土地使用权同时抵押，此问题，本书将在按揭合同一章作进一步讨论。

因此，置换抵押标的物是发展商经常遇到的问题。在建设初期，抵押标的物是土地使用权，随着资金不断投入和建设工程逐步进行，地上建筑物的价值随之增加，每平方面积的土地使用权的价值也在增加，发展商为融资或房屋销售之便利，需要将原来已经抵押的单纯的土地使用权置换出来，代之以较小面积的土地使用权及作为附属物的部分地上建筑物。

2.较多涉及新增房屋的处理

如果发展商未能将已经设定抵押的土地使用权置换出来，在行使抵押权和处分抵押物时，则涉及地上新增房屋的处理。新增房屋是指设定抵押以后建成的房屋，它不是抵押标的物，却是作为抵押标的物的土地使用权的附属物，与土地使用权无法分离，因而在处分土地使用权时，只能将新增房屋一同处分，但抵押权人对新增房屋的处分所得，不能优先受偿。我国《担保法》第五十五条规定，城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。

参考文献：

[1]百晓锋.论案外人异议之诉的程序构造[J].清华法学，2010，04（3）：141-153.

[2]李竞芬.“扒窃入刑”中若干争议的消解[J].湖南警察学院学报，2012（2）：99-104.

[3]刘章胜.关于高职财务管理专业若干问题的探讨[J].会计之友旬刊，2010（3）：112-113.