彭敏翔

新的《刑事诉讼法》在充分吸收审查逮捕实践经验的基础上，以立法的形式更加细化了逮捕条件，对逮捕的必要性条件作出了明确而具体的规定，使之更加具有可操作性，为审查逮捕工作提供了明确的法律依据，有利于司法机关统一认识、准确把握逮捕条件，对于更好地惩治犯罪、保障人权和维护社会秩序具有重要的意义。下面就如何准确理解逮捕条件、正确适用逮捕措施作些有益的思考和探索，以期对司法实践中正确把握、应用逮捕条件有所裨益。

一、对“有证据证明有犯罪事实”的分析

“有证据证明有犯罪事实”是逮捕条件中最基本的条件，也是实践中较难掌握的条件。它包括了两方面的含义：一是对实体事实的要求，即存在“犯罪事实”；二是对证据的要求，即要“有证据证明”，该“犯罪事实”是有“证据”证明、客观存在的。

（一）关于“有”字的使用

“有证据证明有犯罪事实”这一表述中使用了两个“有”字，其含义是什么呢？按照《现代汉语词典》的解释，“有”字具有九种含义，其中之一是“存在”的意思。此处两个“有”字的含义应该说是相同的，都有“存在”的意思。“有证据证明有犯罪事实”中的两个“有”字理解为“存在”，即“有证据证明存在犯罪事实”。

（二）对“犯罪事实”的理解

1.立法学分析

要理解“犯罪事实”的字面含义，就必须先准确理解“事实”的含义。所谓“事实”，《现代汉语词典》、《当代汉语词典》、《精编当代汉语词典》以及《新华汉语词典》的解释是一致的，都把“事实”界定为“事情的真实情况”。因此，“犯罪事实”光从字面上就可以理解为“犯罪的真实情况”，但笔者认为刑事诉讼法第七十九条使用了“犯罪事实”，但这里的“犯罪事实”不一定属于经过审判，最终由法官认定的客观事实，而是“重大犯罪嫌疑的事实”。由于逮捕不是终结处理，所以逮捕后的案件情况和有关证据需要进一步查证核实，先前认定的犯罪情况往往会发生变化，甚至有被推翻的可能。因此可以得出结论，刑事诉讼法第七十九条所使用的“犯罪事实”是“重大犯罪嫌疑的事实”，刑事诉讼各阶段羁押必要性的审查也是基于此。

2.准确理解“有犯罪事实”是指“有重大犯罪嫌疑的事实”

按照刑事诉讼法的规定，检察机关有权批准和决定逮捕，审判机关有权决定逮捕，因此对于是否属于“犯罪事实”，该两机关都有权认定。但是我国刑事诉讼法规定，任何人未经审判都不能定罪处刑。在批准或决定逮捕过程中，如果认定犯罪嫌疑人存在“犯罪事实”，实际上就相当于对犯罪嫌疑人定罪了，这就与我国刑事诉讼法的原则相悖。在司法实践中，由于侦查过程所查明的犯罪情况，不一定是全部犯罪的真实情况，在犯罪嫌疑人逮捕后的诉讼过程中，证据和侦查结果还可能发生变化。批准逮捕时认为符合法定逮捕条件的，到了审查起诉阶段、审判阶段可能认为不能起诉或不能判处有期徒刑以上刑罚。因此，这里的“有犯罪事实”只是在采取强制措施环节的一种判定，既不是定案，也不是处理结果。

由上可以看出，对于逮捕的条件，“有犯罪事实”理解为有“重大犯罪嫌疑的事实”更为合理和科学。

（三）对“有证据证明”的分析

通常认为，逮捕的证据条件，应当高于立案条件和刑事拘留条件；又应当接近但略低于起诉条件和审判条件。实际上，无论是公安机关提请批准逮捕的案件，还是人民检察院、人民法院决定逮捕的案件，肯定都有一定的证据证明存在犯罪嫌疑，只存在证据多少、充足与否问题，而不存在没有证据的问题。

既然无论是公安机关提请批准逮捕的案件，还是人民检察院、人民法院决定逮捕的案件，都符合“有证据证明”的条件，如果再符合逮捕的其他条件，就可以作出逮捕的决定。然而，司法实践表明：如果没有充分证据足以证明犯罪嫌疑人实施了犯罪行为，所作出的逮捕决定就可能因证据不足而出现错误。实际上在多数情况下，人民检察院对于公安机关提请批准逮捕的案件，人民检察院和人民法院对于自己决定逮捕的案件，如果没有充分证据足以证明犯罪嫌疑人实施了犯罪行为，都会以证据不足为由作出不批准逮捕决定。由此可见，“有证据证明”这一逮捕条件，客观上已被“有证据足以认定”所取代。

根据以上论述，笔者认为，“有证据证明有犯罪事实”实际上可以理解为“有证据足以认定存在重大犯罪嫌疑”，这样更能正确理解和适用刑诉法有关逮捕的证据条件，把握审查判断证据，准确区分和把握批捕的证据要求。

二、对“可能判处徒刑以上刑罚的”分析

“可能判处徒刑以上刑罚”作为逮捕的前提性条件之一，对于保障人权与防止滥用逮捕权，具有十分重要的意义。此条件是适用逮捕的刑罚条件，是逮捕在犯罪严重程度方面的要求。虽然有证据证明有犯罪事实，但如果根据这种犯罪事实只可能对犯罪嫌疑人判处管制、拘役或者独立适用附加刑，则仍然不能对犯罪嫌疑人予以逮捕。

一方面，《刑事诉讼法》之所以把“可能判处徒刑以上刑罚”规定为逮捕的条件之一，是根据罪刑相当原则提出的。确定一个人的刑罚要罪刑相当。同样，在刑事诉讼中采取强制措施，也要考虑与其所实施的犯罪相当。逮捕是剥夺犯罪嫌疑人自由的最严厉的强制措施，如果被逮捕的犯罪嫌疑人被判处徒刑以上刑罚，逮捕的羁押期限要折抵刑期；但如果犯罪嫌疑人不可能被判处徒刑以上刑罚，在刑事诉讼中便没必要把他逮捕羁押起来。从各国关于逮捕的规定看，也都把可能判处徒刑以上刑罚作为逮捕的一个条件，有的国家甚至规定可能判处1年或者2年以上刑罚的才能予以逮捕。

另一方面，“可能判处徒刑以上刑罚”，而不是肯定判处徒刑以上刑罚。如何判断是否可能判处以上刑罚，主要根据有证据证明的犯罪事实。实践中，如果根据当时有证据证明的犯罪事实判断可能对犯罪嫌疑人要判處徒刑以上刑罚，但人民法院审判时综合考虑其他量刑因素，判处被告人徒刑以下刑罚的，不能认为是错捕。

三、对”采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的”分析

新的《刑事诉讼法》采取列举的形式明确了社会危险性的五种情形，着重强调对犯罪嫌疑人、被告人适用逮捕措施必须满足“采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性”这一必要性条件。这里的社会危险性应包括两方面的含义：一是具有法律规定的社会危险性，二是采取取保候审尚不足以防止发生这种社会危险性。二者必须同时具备，才能适用逮捕措施。也就是说，不具备第一款规定的五种情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，即为不符合逮捕条件，而具备了该五种情形也不必然导致适用逮捕措施，此时还须首先考虑对其适用取保候审措施，只有在适用取保候审仍不足以防止发生该五种社会危险性的，才能认定为有逮捕必要，进而考虑对其适用逮捕措施。

四、对“曾经故意犯罪”的分析

“有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或身份不明的。”是此次修改后《刑事诉讼法》新增的径行逮捕条件之一，充分体现出刑诉法加大了对有故意犯罪前科的犯罪嫌疑人、被告人的打击力度。根据上述条文，只要“曾经故意犯罪”就应当逮捕，而无须考量其他要件，即无论有无逃跑或毁灭证据的可能，都应该直接予以逮捕。但是，曾经故意犯罪的人经过一定时间的教育、改造，可能已经悔过自新，尤其是当其后次犯罪为过失犯罪时，完全可能与前次犯罪毫无关联，如果一概对其适用径行逮捕，显然有违适用逮捕措施的比例性要求，也与我国宽严相济、惩罚与教育相结合的刑事法律政策不符。

在以往的审查逮捕工作中，对有刑事前科的犯罪嫌疑人、被告人作出是否批准或者决定逮捕的决定时，是否构成累犯是一个关键的考量因素，因为累犯依法不能适用缓刑，对其采取逮捕措施自属应当。而“曾经故意犯罪”与累犯相比，其在主观故意、时间限制、刑罚规定、例外情况等方面都有很大的区别，它在犯罪嫌疑人、被告人所受刑事处罚的种类及前、后罪的时间间隔上均未加任何限制，对后罪在主观方面是故意还是过失也未加以区分，这就可能导致适用逮捕范围不当扩大的风险。

当然，在《刑事诉讼法》已有明确规定的情况下，司法机关自不能作出背离法律的决定。我们完全可以对相关规定作出善意的解释，因为前述法条中只是规定了“可能判处徒刑以上刑罚”，并未明确这里的“徒刑”是否包括缓刑在内，实践中不妨将之解释为仅指执行刑而不包括缓刑。当“曾经故意犯罪”的人再次犯罪，但系过失犯罪，且依其犯罪情节及悔罪表现可以适用缓刑而又符合取保候审条件的，完全可以将之排除出径行逮捕的条件之外而不批准逮捕或不予逮捕。

这就要求我们在审查逮捕过程中，不能把可能判处徒刑与先前的故意犯罪简单相加，进而得出对再次犯罪的人即有逮捕必要的结论。而是要更加细致、准确地对犯罪嫌疑人、被告人再次实施犯罪时的状态进行分析，更加有针对性地进行讯问，结合案卷中的相关材料，重点考量犯罪嫌疑人、被告人因前罪被刑事处罚后经过一定时间的改造，对于所犯罪行是否已经真诚悔罪、改过，在准确定性的同时精准判断其社会危险性，从而对犯罪嫌疑人、被告人在强制措施的适用上给予更为恰当的把握。

随着新刑诉法的实施，准确理解和适用逮捕条件是对检察机关提出更高的要求，同时会有大量因没有逮捕必要而不捕的案件，被害人对犯罪嫌疑人、被告人的怨恨将可能转嫁到检察机关，侦查机关也可能不理解，甚至同被害人一样对我们有意见。检察机关对于及时化解社会矛盾，缓解被害人情绪、不捕的释法说理成为了我们的重要工作职责之一。对于因无逮捕必要而不捕的轻微刑事案件犯罪嫌疑人，不能一放了之，而是在对犯罪嫌疑人的家庭背景、个人表现、悔罪态度以及被害方意见等进行全面调查的基础上积极进行调解，通过沟通、道歉、赔偿等取得谅解，化解双方矛盾，将犯罪行为造成的危害后果和社会影响降到最低限度。对于移送起诉的案件，待法院判决后，主动配合公安機关、社区等对被告人开展社区矫正，让其在社区劳动和生活中接受教育，真诚悔改，达到法律效果与社会效果的有机统一。