于佳鑫 等

摘 要：地下空间权因土地之稀缺性而日益受到重视，其功能体现于社会效益、环境效益、节地效益、防灾效益。《物权法》第一百三十六条规定了建设用地使用权分层设立制度。《城市地下空间开发利用管理规定》、《不动产登记暂行条例》与地方性法规构成了地下空间权具体的法律架构。地下空间权是用益物权，但并不独立，包含在建设用地使用权之中。

关键词：地下空间权；《物权法》；用益物权

中图分类号：D922.181；D922.3 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2015）10-0113-02

地表资源是有限的，但是人类对土地资源的需求是无限的，当地表资源利用已“入不敷出”，立体空间的开发利用便成为选择。地下空间开发利用具有极大价值：（1）地下空间如地上空间一样，存在着使用价值。一但技术成熟，地下空间可以达到同地上空间相同的经济效益。（2）地下空间开发具有极强的正外部性，社会效益明显。城市地铁建成通车，能够大大减缓地面交通的压力，方便人们出行，社会效益显著。（3）地下空间开发利用能够节约大量土地。地下空间的开发利用虽益处颇多，但是我国的经济建设先于法律建设，立法相对滞后，仅在《物权法》和部门法中简要概括规定了地下空间分层利用以及利用深度。因此，本文将在地下空间权的定性问题、归属问题、目前地下空间权供地方式方面展开论述，并对地下空间权立法提出建议。

一、地下空间权的性质

对地下空间权的合理定性是完善地下空间权制度的逻辑前提。学界在地下空间权性质方面，至少存在三种观点：一是“独立的用益物权说”。此种观点认为：“‘空间利用权是一项独立的权利，应当成为物权法体系中的一个物权种类，由物权法作出统一的规定，‘空间利用权为一种用益物权。”[1]将空间权又分为空间所有权与空间利用权。《物权法》将土地所有权分为集体所有与国家所有，没有第三个所有权人，所以重新设立《物权法》的体系，将地下空间权分为所有权与用益物权必将与现行制度产生冲突。查《物权法》第一百三十六条建设用地使用权分层设立制度，其本是为地下空间权的发展预留出位置，因此将地下空间权归于独立的用益物权并不恰当。二是“普通基地使用权亚种说”。此种观点认为：“‘空间权（空间使用权）并不是物权法体系中的一个新的物权种类，而只是对在一定空间所设定的各种物权的一个综合表述。根据在一定空间上设定的物权的性质，可将空间权划分为空间所有权和空间用益物权，在性质上，空间基地使用权为普通基地使用权的一个亚种。”[2]三是“权利束说”。此种观点认为：“由于地下空间权并非是一种简单的权利形态，而表现为‘权利束，即地下空间所有权、地下空间用益物权、地下空间担保物权的集合。”[3]“权利束”说虽然较为全面，但是过分细致地划分所有权和定限物权，没有太大的意义。按照传统的物权分类划定了地下空间权的大类，无益于问题的讨论，而且新设定的名称削弱了物权名称的实用性。而且，这种划分依据了不同的标准，如果标准不同，那么广义上地下空间权的种类可以有无数种。同时，此种划分方式也不利于对制度的反思与构建。其实，以上三说的区别在于对地下空间权外延的不同，“权利束”说最广，“普通基地使用权亚种说”次之，“用益物权说”最窄。但是，由于本文探讨的地下空间权限于城市国有土地，而且《物权法》第一百三十六条规定的“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立”，其规范的也是国有土地的地下空间，所以，本文所论地下空间权乃是用益物权。而且，《物权法》采取的近似于德国的立法模式即“一般地上权”的立法模式，只规定了建设用地使用权分层设立，具体的权利设立则交由其他配套法律完成。《城市地下空间开发管理规定》较符合分层设权的理念，因其已经按照空间范围来设定权利，从“四至”至“八至”的物权观反映出了权利范围的改变和物权配置效率的提高。

二、地下空间权的归属

地下空间权的归属问题源自于地下车库。物权法草案稿公布后，学者们便对地下车库的归属问题展开争论，王利明先生将各种观点整理，主要存在着“业主所有说”、“开发商所有说”、“国家所有说”、“约定所有说”[4]四种，究其实质，乃是对于利益归属的争夺。

（一）归属问题产生的原因

土地私有的国家，对土地所有权绝对、无限制排他的理念早已发生变更。“关于土地上下的范围，以前的无限制说认为是上至天心，下至地壳。现在的通说仿效瑞士民法的规定，主张仅限于利益存在的范围。但随着日本大深度地下利用问题的产生，有人提倡以支配可能性为界限，认为土地所有权仅限于支配可能的范围”[5]。“《日本地下深层空间使用法》第2条规定，地下深层空间的标准是把通常建造地下室达不到的深度（地面40米以下）或通常设置建筑物基础达不到的深度（支撑层上沿起算10米以下）作比较，以最深者作为该地区地下深层空间的基准。除日本法外，芬兰、丹麦、挪威等国法律也规定私人土地在6米以下即为公有”[6]。正是因为土地所有权与空间利用权权利主体的分离导致了归属矛盾的产生。传统土地所有权的范围受到了法令的限制，而法令的限制又是模糊的。权利的原生配置产生了矛盾，原先绝对、排他、无限的所有权理念被推翻，而新法又没有建立统一标准，权利界限的模糊使得交易成本提高，机会主义抬头。从我国土地公有的现状来看，城市国有土地地下空间权的矛盾问题在于，空间权到底是归国家所有，还是归建设用地使用权人？《物权法》第一百三十六条建设用地分层设立的立法设计将建设用地使用权更加细分。从城市土地归国家所有的角度来看，城市地下空间权的来源只有两个途径：（1）基于建设用地使用权而享有；（2）基于所有权而享有。当国家出让建设用地使用权以后，国家是否对于立体空间中未出让的部分享有所有权，亦即出让的建设用地使用权的范围到底有多大，此即地下空间权归属问题的根源。《物权法》第一百三十八条规定了采取出让方式设立的建设用地使用权，其以书面形式订立建设用地使用权出让合同中要载明“建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间”。但是此处占有的空间是否就是建设用地使用权的范围？但建设用地使用权分层设立中建设用地使用权的客体是空间而非平面。而《物权法》对此语焉不详，不如对地下车库规定的详细。对此，学者们提出了确定地下空间权的支配范围：（1）“利益存在限度标准”；（2）“支配可能性标准”；（3）“实际利用标准”；（4）“建设规划和出让合同标准”[7]。但都是通过地表权人支配地下空间深度。但没有涉及的问题是，立体土地利用中，一块土地上是否允许设立若干建设用地使用权？建设用地使用权的范围如何厘定？從《物权法》第一百三十六条看，显然答案是一块土地上可以设立多个建设用地使用权，新设立的建设用地使用权不得妨碍后设立的建设用地使用权。而且受“法律法规的限制”、“城市规划的限制”和“合同的限制”[8]，地下空间权的范围可由此确定。当土地所有权与建设用地所有权分属不同之人，地下空间权的矛盾才显现。所有权是权力之源，所有权人享有资源的剩余控制权。我国一味强调后设立的权利不得损害在先权利，而且从土地一级市场由国家控制，这样，出让不妨碍已成为建设用地使用权的土地固然可以，但是出让已经设立建设用地使用权的土地，其似有违法之嫌。从用益物权之优先性的解释来看，“优先享受其权利”，并且“先成立之物权实行时会压制后成立之物权，此即后物权之存在若有害于先物权时，后物权会因先物权之实行而被排斥或消灭”[9]。

（二）《物权法》对于归属问题的厘定

在空间利用细分的时代，建设用地使用权分层设立能够促进物尽其用。《物权法》第一百三十六条建设用地使用权分层设立旨在地尽其用，故国家享有剩余权是正当的。而如果将地下空间权划归为最初取得建设用地使用权的用益物权人，国家对于建筑物构筑物及其附属设施以外的部分的利益让给建设用地使用权人，不仅国家利益无端让渡，而且更容易导致建设用地使用权人助推地价，增强了把持勒掯之风。在安排地下空间权的权属时，我们不仅需要考虑符合《物权法》的基本原则及规范，还需要对建设用地使用权的交易成本进行考量。《物权法》第一百三十六条与《物权法》第一百三十八条，俨然已经构建起了空间权的基本框架。空间权分化，建设用地使用权分层异主符合现代物权之构建。

依《物权法》对地下空间制度的规定来看，立法者对地下空间采取的是类似于德国的“一般地上权模式”，只将此权利概括说明，具体的制度构架则由其他法律法规构架。在《物权法》中，有关地下空间的规定主要是第一百三十六条。

在行政法规层级的《城市地下空间开发利用管理规定》中，则主要强调了地下空间规划及利用，并把地下空间定义为：“城市规划区内地表以下的空间。”[10]而且，在“地下空间现状及发展预测，地下空间开发战略，开发层次、内容、期限，规模与布局，以及地下空间开发实施步骤等”方面都有具体规定。从地下工程的开发使用流程来看，《城市地下空间开发利用管理规定》无疑是地下空间权的细化规定。

在地方性法规的层面，往往以《物权法》、《城市地下空间开发利用管理规定》为基础，目的当然也是将资源利用从平面空间提升到三维空间。诸多地方性法规一般包括开发利用规划、工程建设流程以及地下空间使用。地方性法规起着具体分权明晰责任的作用，将地下空间的管理权落实具体部门，将规划权、审批权具体化。

在2015年3月1日生效的《不动产登记暂行条例》中，明确将建设用地使用权[11]列为登记内容，而且在第八条中将“空间界限”作为不动产登记事项，可见，地下空间权得到了法律的保护。《不动产登记暂行条例》是建设用地使用权分层设立的保障，它划清了权利的边界，完善了地下空间权制度。

从宏观视角看地下空間权的规则体系，基于立法的稳定性要求，地下空间权作为新兴权利，《物权法》对其做了概括规定，显然是符合预期的。但是，新兴的权利也需要不断地受规制，不断地完善。所以，此项任务由讲究灵活性的行政法规和地方性规章完善最为合适。行政规章对地下空间的规制：促进信息共享、跨区合作，明确争端解决的主管部门和途径；维护公开原则，维护地下开发安全；完善批准制度，推动统筹规划开发；明确工程受理主体，分设地下空间规划建筑部门；对于平战结合工程，添加主管部门定期检查的权利，防止建设或使用单位的不当使用。

参考文献：

〔1〕刘春彦，宋希超.地下空间使用权性质及立法思考[J].同济大学学报（社会科学版），.2007，（3）：115.

〔2〕刘春彦，宋希超.地下空间使用权性质及立法思考[J].同济大学学报（社会科学版），2007，（3）：115.

〔3〕马栩生.论城市地下空间权的物权登记规则[J].法学杂志，2010，（8）：36.

〔4〕王利明.论物权法中车库归属及相关法律问题[J].现代法学，2006，26（5）：79—81.

〔5〕肖军.论日本地下空间利用的基础法制[J].行政法学研究，2008，（2）：118.

〔6〕马栩生.论城市地下空间权及其物权法构建[J].法商研究，2010，（3）：87.

〔7〕马栩生.论城市地下空间权及其物权法构建[J].法商研究，2010，（3）：87—88.

〔8〕王利明.空间权：一种新型的财产权利[J].法律科学（西北政法学院学报），2007，（2）：118.

〔9〕谢在全.民法物权（上册）[M]..北京：中国政法大学出版社，2011.26

〔10〕城市地下空间开发利用管理规定（第2条）.

〔11〕不动产登记暂行条例（第5条）.

（责任编辑 徐阳）