何洪伟 吴月

摘要：履约保函是建筑施工行业广泛使用的一种常见履约保证形式。履约保函一方面提高了承包人的合同风险意识，另一方面它带来的法律风险也是不容忽略的。本文从建筑行业特性、履约保函当事人和与履约保函有关的法律法规三个方面简要分析履约保函的法律风险，并针对这些风险提出防范建议，以期减少因索赔造成的损失。

关键词 建筑工程 履约保函 法律风险

序言：建筑行业竞争激烈，发包方在合同谈判中占据优势，往往利用不公平合同条款压迫承包方，而承包方迫于生存，往往被迫接受显失公平的合同条件，留下争议隐患。

一、建筑工程履约保函法律风险

（一）建筑行业特性带来的履约保函风险

1.提交履约保函义务不对等风险

我国《建设工程施工合同（示范文本）》第41.1条规定“发包人承包人为了全面履行合同，应互相提供以下担保：（1）发包人向承包人提供履约担保，按合同约定支付工程价款及履行合同约定的其他义务。（2）承包人向发包人提供履约担保，按合同约定履行自己的各项义务。”由此可见，发包人的支付保函和承包人的履约保函是平等的担保义务。实践中，发包人常常利用合同谈判的优势地位剥夺承包人的该项权利，即使未剥夺，承包人也往往怯于向发包人主张提供支付保函，提供保函实际上成了承包人的单方义务。

2.不同种类履约保函风险

履约保函按照不同标准有不同分类，常见分类有：按照索赔是否需要条件分为无条件履约保函和有条件履约保函；……