梁俊倩

引言

随着计算机程序在各个领域的渗透，建筑工程领域中出现越来越多有关将计算方法程序化的专利申请。涉及这些内容的专利申请成为相关领域审查中的难点所在。这类案件的审查过程中，一般涉及审查是否属于专利法第二十五条第一款第（二）项的情形，是否符合专利法第二条第二款规定的客体。

但是，对于计算机程序是否属于智力活动的规则和方法以及相应的计算方法是否为技术方案的认定，既有区别，又有联系，是审查过程中容易混淆的地方。下面通过一个实际案例进行分析说明，并对法条使用和审查方式方面进行一些探讨。

案例及分析

1、 相关案情

【权利要求1】

一种建筑幕墙材料统计及编号方法，其特特征在于，包括以下步骤：

在计算机中输入有关建筑幕墙架构的所有设定的工程数据，在计算机中对建筑幕墙架构进行建模模拟，进而在计算机中得到应用建筑幕墙架构模型的步骤；

在计算机中对所述建筑幕墙架构模型进行校验，当校验结果有误，则重新对建筑幕墙架构进行建模；当校验结果无误，则对建筑幕墙材料的属性进行定义的步骤；

定义建筑幕墙所包括的材料属性，在计算机中输入建筑幕墙所包括的材料的所有设定的工程数据，然后根据幕墙材料属性生成建筑幕墙材料的图层模型，并对所述建筑幕墙材料的数学模型进行校验，然后输出建筑幕墙所需材料清单，最后整理并输出该输出的建筑幕墙所需材料属性的统计数据表的步骤；

统计与输出建筑幕墙材料总统计清单，然后整理并输出该建筑幕墙材料总统计清单的统计數据表的步骤。

【技术问题】从该申请的说明书可知，该方法是在传统手工统计材料的基础上，使用计算机辅助软件，通过利用不同幕墙材料之间有关联的通用特性，达到自动统计材料种类、数量的目的。因为该方法的对象是各种建筑幕墙的材料，但保护的实质是一种利用计算机程序实现的一种统计方法。

2.涉及不同发条的观点及分析

1）专利法第二条第二款的问题

专利发第二条第二款从一般意义上规定了专利发的保护客体。所谓发明，即对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。在该定义中对于判断技术方案给出了三点提示：一是技术方案是否能解决“技术问题”，假如一个技术方案不能解决技术问题，我们也不称之为技术方案；二是该方案是否包含了“技术手段”；三是技术方案是否利用了“自然规律”。

笔者认为上述三点应该是缺一不可的，但即使有了上述“三要素”，但是对于“三要素”的具体概念认定起来仍然比较模糊，可以说专利法第二条第二款在实际审查中的可操作性并不强。

根据说明书的记载，本申请所涉及的统计方法是传统手工统计材料的方法，其改进点在于通过计算机执行预设的程序，达到对建筑幕墙材料统计的目的。一方面，由于计算机执行的程序都是人为定义的，计算机只是执行人的思维活动的一种工具，其实质上是人的思维运动的替代物，且通过执行预设程序后得到的结果本身还是以人的意志为转移的；也就是说，该权利要求所请求保护的方法实质上仅仅是通过计算机来实现人对建筑幕墙材料的统计，其保护的是一种人的智力活动与规则。从这个意义上将，通过计算机去执行传统手工统计材料的方法，并不是对客观世界的改造；即该统计方法没有利用自然规律。因此，由于本案权利要求1中只记载“定义建筑幕墙所包括的材料属性”，而并没有对材料属性的具体作出限定，因此，笔者倾向认为本案权利要求1没有利用自然规律，不属于法二条第二款规定的专利权保护的客体。

2）专利法第二十五条第一款第（二）项的问题

专利法第二十五条第一款规定了不授予专利权的情形；其中，智力活动的规则和方法是指导人们进行思维、表达、判断和记忆的规则和方法。由于其没有采用技术手段或利用自然规律，也未解决技术问题和产生技术效果，因而不构成技术方案。它既不符合法二条二款的规定，又属于法二十五条第一款第（二）项规定的情形。

笔者认为，要判断一个权利要求是否属于智力活动的规则和方法，主要考虑以下两点：①该权利要求是否存在技术特征？②该权利要求的技术方案是否依赖于人的思维活动来执行？

对于本案而言，其虽然包括了幕墙材料、计算机、数学模型等特征，但该权利要求本身是对传统手工统计方法的改进，而计算机及其程序时执行该统计方法的载体，该权利要求的保护主体仍然是统计方法本身，且本案所涉及的各步骤所产生的结果都是人为预先设定的，即其实质上是由计算机及其程序来执行人对各种幕墙材料之间属性的判断和定义。因此，从这个角度而言，本案仍旧属于由计算机执行的人的思维活动，其结果是依赖于人的思维活动的。因此，笔者倾向认为，本案权利要求1所记载的方案属于人的智力活动规则和方法，属于法二十五条第一款第（二）项规定的不授予专利权的情形。

3）涉及计算机程序的问题

《专利审查指南 2010》对计算机程序的发明专利申请的审查给出了指导性意见，但判断一个申请是否具备专利权授予的资格，归根结底还是要看其是否符合发明的定义，以及判断其是否属于法二十五条第一款第（二）项规定的情形。

法条适用及推荐做法

法律适用中有“特别法优于一般法”的理论，在这里引入该理论作为我们在审查该类案件时法律适用的原则。法二条二款作为一种一般规定，法二十五条第一款作为一种特殊规定，而审查指南中所列举的涉及计算机程序的专利申请作为一种更特别的规定；我们在审查该类案件时，按照由“特别”到“一般”的顺序审查，尤其是在审查指南中列举了一种涉及计算机程序的发明申请审查示例，如果有类似情况，完全可以对号入座，这样的审查虽然比较机械，但有利于审查标准的一致性。

本案保护的是一种建筑幕墙材料自动统计及编号方法，其处理的对象是建筑幕墙材料的各种工程数据；也就是说，本案执行计算机程序的目的在于处理外部数据。进一步地，在计算机输入有关幕墙架构的工程数据，并进行数学建模模拟，该步骤虽然使用了计算机，但输入数据和建立数学模型是没有利用自然规律的操作，因此得到的建筑幕墙架构模型并不是符合自然规律的处理效果。在计算机中对建筑幕墙架构模型进行校验以及定义建筑幕墙所包括的材料属性，这仅仅是由计算机模拟人的思维活动来对进行数据处理，其产生的结果依赖于人的意志，因此，该步骤属于人的智力活动的规则和方法。因为上述步骤并没有利用自然规律，得到的是以人的意志为转移的结果，因此接下来有关生成建筑幕墙材料的图层模型并对该数学模型进行校验、输出结果的步骤即使利用的自然规律，也不能成为本申请符合发明定义的判断依据。也就是说，本案权利要求所记载的不是对统计和编号方法本身的改进，而是一种由计算机程序执行的数值计算方法，虽然利用的幕墙材料之间的有关规律，但整体仍然是一种数值计算方法。因此，应当认为，本申请属于法二十五条第一款第（二）项规定的情形。

小结

通过上面的分析，笔者认为在处理建筑领域涉及的将计算方法程序化的一些案件时，遵循“由特殊到一般”的审查顺序，先结合指南中所列列举的各种涉及计算机程序的发明专利申请的审查示例，然后对其是否属于智力活动规则和方法进行判断，最后考虑是否符合发明定义。同时，审查该类案件时应考虑申请文件所请求保护的方案对现有技术作出贡献的技术内容，不能局限于技术方案表面的记载，从发明构思出发判断技术方案整体上是否属于专利保护客体。