聂怀广

（上海市崇明县人民检察院， 上海 202150）

我国公司资本制度变革中的刑法应对

聂怀广

（上海市崇明县人民检察院， 上海 202150）

在2013年下半年至2014年上半年，我国的公司资本制度经历了一场较大的变革，以上海自贸区为实验区席卷全国的公司资本变革正如火如荼地开展：以相信市场、放松管制、追求效率为目的，对于大多数中小企业实行注册资本认缴制。这一变革引发了刑法立法和司法的相应变动。人大的立法解释将“两虚一逃”罪进行了限制适用。通过借鉴域外经验，将公司分为开放公司与封闭公司，进行公司资本制度理论上的梳理和司法实务中的现象分析，得出在我国资本制度变革的大背景下，在尊重市场主体自主性、加强诚信约束机制建设的基础上，对于封闭公司，充分发挥民法、行政法的规范作用，健全和完善有关公司资本制度的法律体系的前提下，刑法作为保障法，应恪守谦抑性的品格，调整规制重心，将触角限制在注册资本实缴制的公司范围之内（也即公众公司）。同时，借鉴世界发达国家经验，将刑法关注的重点转移到公司运营过程中，健全完善公司运营过程中资本犯罪的立法。

公司资本制度；变革；刑法应对

2013年召开的十八届三中全会决议要求发挥市场在资源配置中的决定性作用，要求简政放权，减少审批，放开行业准入门槛，激活民间创富热情。

2013年12月28日新修订的公司法（2014年3月1日施行）取消了公司设立的法定最低注册额的限制；同时将对大部分公司实行的实缴登记制改为认缴登记制，不再收取验资报告；将企业年检制度改为年度报告制度；大力推进企业诚信建设；完善信用约束机制。

2014年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第158条、第159条的解释》草案，规定刑法第158条、第159条的规定，只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。

一、 公司资本的含义与公司资本制度的变革

（一）公司资本的含义

公司资本制度是指在公司立法中规定的，为了有效规范公司资本的筹集和运营，切实保障资本运营效率的有关公司资本的一系列规则和机制，主要是公司资本在形成、维持和退出等方面的制度安排。①参见肖中华、徐藩：《公司资本制度变革中的刑法保障》，载《国家检察官学院学报》2012年10月期。

效率和公平是人类永恒的话题，效率与公平体现在法律价值上便是自由与秩序，公司资本制度也不例外。在公司资本制度上，自由体现在商事准入效率上，秩序体现在债权人利益和公司利益保护上。

“公司法为鼓励投资，为股东设置了有限责任的保护以促进商业繁荣。然而，有限责任这一法律上的创设无疑是以牺牲债权人的利益为代价的，其本质是将本属于股东的风险外化由债权人来承担。如果不对有限责任加以限制，则公司股东将有动机进行高风险投资或过度分红等行为，降低公司的偿债能力。也因此，出于公平的考量，作为股东有限责任的平衡，公司法规定了公司资本制度。”①参见张晓晨：《中英两国公司资本制度改革的比较研究》，载《中国商贸》2013年第23期。

“为了应对此种风险转嫁（股东将公司投资风险转嫁给债权人——笔者注释），债权人会要求在公司获得债权融资之前，股东也必须投入一定的资本，从而增加股东在投资中的相关性，防止其过度冒险；并且因为在公司清算时，债权的受偿次序要先于股权，因此，这些股东出资也构成了对债权的一种担保，使债权更具有保障。这正是公司资本制度对债权人保护的理论基础。”②参见彭冰：《现行公司资本制度检讨》，载《法学》2005年第1期。

（二）当代资本制度发展趋势——从资本信用到资产信用

传统公司法认为：资本的存在是公司实力的象征，是公司初始开展业务的信赖保障，是公司偿还债务的物质基础，是公司独立承担法律责任的前提条件，是对公司债权人的信用保证。因而传统公司法实行的是法定资本制，即要求资本确定、资本维持和资本不变三原则。

然而随着理论和实践的发展，人们发现公司设立时的出资额或公司设立后通过增减注册资本而在公司登记机关登记的资本额只是一个抽象的、用于会计核算的数额。“资本作为一笔现金，只有在公司成立时存在。等到公司开始营业后，就以资本为基础进行活动，于是资本金额转化为公司财产。此时，现实中的资本已变形为财产，资本金已无现实的存在。”③参见谢怀栻：《外国名商法精要》，法律出版社2005年第1版，第310页。公司对外承担民事责任的能力和信用不是以公司章程和公司登记中的注册资本为基础的，而是取决于公司实际拥有的资产。公司财产在交易过程中会时刻发生变化。因此， 想要通过公司资本来公示该公司信用、担保公司债务的履行，为债权人提供交易安全的保障，其实际价值非常有限。

法定资本制不仅要求公司设立需要充足的资金，同时经营过程中发行新股也受到限制。这些规定一方面为公司的成立设置了高门槛，阻碍了人们设立公司的道路，另一方面可能造成公司资本的闲置，不利于公司成立的便捷和满足快速集资的弹性需求。更重要的是，法定资本制的前端保护债权人机制的作用是有限的，无法阻止变相的公司资产减损行为。现代国家更倾向于通过公司人格否认制度等后端控制机制来保护债权人利益。正因为如此，域外各国纷纷放松对于注册资本的管制，甚至实行公司注册成立的资本零门槛。

（三）我国公司资本管理制度的历次调整

我国公司法历经了三次调整，分别是1993年、2005年与2013年。我国注册资本制度修改的内容主要集中在是否允许股东分期缴纳出资、最低注册资本、出资方式、出资期限等。如1993年的公司法要求注册资本要一次性缴纳，并有出资最低额与出资方式的要求。2005年的公司法对于注册资本的要求是一次认足、分期缴纳，降低最低出资额，大幅放宽出资方式。2013年则实行注册资本认缴制，取消最低注册资本额，取消货币出资的比例。

纵观历次修法关注的侧重点是资本确定原则而非资本维持和资本不变原则，这一方面表明资本确定原则重要性降低，我国对公司设立阶段的管控放松了，另一方面说明资本充实原则依然很重要，这也是世界公司资本制度的发展潮流。

二、我国公司资本制度犯罪概述

我国公司资本制度犯罪是指行为人在公司资本筹集、营运和变动过程中违反公司法律规范，侵害公司资本制度，具有严重的社会危害性和应受刑罚处罚的行为。在我国主要指的是“两虚一逃” 罪。

（一）“两虚一逃”犯罪的入罪背景

由于立法的滞后性，1979年的刑法和整个上世纪八十年代的立法并没有关于公司资本犯罪的规定。

进入上世纪九十年代以后，我国各类公司再次大量涌现。当时我国正处在由计划经济向市场经济过渡的转型阶段，市场经济体制和现代企业制度刚刚确立，市场机制及其相应的规则还极不健全，市场主体制度即公司制还很不成熟。一些不具备法定条件、没有一定资金实力的单位和个人，受利益驱动，利用我国有关公司登记的法律、法规在实体和程序上都还不完备这一缺陷，使用虚假证明文件或采用其他欺诈手段，在资金不足甚至没有资金的情况下，虚报注册资本，骗取公司登记，这就是“皮包公司”、“空壳公司”、“三无公司（无资金、无机构、无场地）”。

1993年12月《中华人民共和国公司法》的颁布，结束了我国四十多年来没有公司法的历史，成为我国商事立法的里程碑。“在这样一种社会经济条件下，维护交易安全和保护债权人利益必然成为非常重要和突出的问题，安全和秩序这一立法价值目标也必然成为我国公司立法的首选。”①参见王彦明：《公司资本制度的刑法保护》，吉林大学出版社2005年第1版，第18页。因此，1993年的公司法实行的是严格的法定资本制以保护资本确定原则，不仅有最低注册资本限额的要求，而且有一次认足缴足全部资本的要求，这就为公司资本在公司法中的严格规范奠定了法理基础。

在1993年公司法的罚则中，有17条条文涉及到刑事责任，但对于若干违反公司法的行为，仅有一种概括性的规定：“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。公司法罚则的上述规定，已经构成了我国追究公司犯罪的立法依据。然而，当时刑法并无有关公司犯罪的专门条文，因而根据“罪刑法定”的原则，在对有关公司犯罪行为追究刑事责任时，仍然存在法律依据障碍。

为使公司法罚则规定的适用有法可依，在制定公司法的同时，全国人大常委会即着手起草了《关于惩治违反公司、企业管理的犯罪行为的决定（草案）》，但进展缓慢。1995年2月28日，第八届全国人大常委会第十二次会议审议并通过了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，并于同日起实施。

1997年3月，我国修订了刑法，在修订后的新刑法分则中，将《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中有关违反公司资本制度的犯罪等内容加以吸收，并进行了必要的调整、修改和补充，也就是目前刑法中的虚报注册资本罪、虚假出资罪、抽逃出资罪。

（二）“两虚一逃”罪名的立法评价

应该看到，虚报注册资本罪、虚假出资罪、抽逃出资罪的增设，在当时我国市场经济的转型阶段，对打击滥用公司制度设立“皮包公司”和“空壳公司”等扰乱社会经济秩序损害公司信用机制的行为，起到了积极作用。然而，随着改革开放的不断深入、市场经济的日渐成熟、法治的不断完善，现行的刑法规定越来越受到质疑。事实上在2005年公司法修订之后，不仅对公司设立的门槛——最低注册资本大幅降低，而且允许分期缴纳。公司设立门槛的降低客观上减少了虚报注册资本、虚假出资的需求，司法实践中发生的此类案例也较少。

2013年中国经济增速放慢，发展中遇到的问题进一步凸显，中国经济发展模式进入转型期。为“进一步释放改革红利，激发创业活力，催发发展新动力”①参见《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》。，公司法进一步放宽了公司设立的门槛，实行“宽进严出”：取消设立时的法定最低注册额和实缴期限的限制，将注册资本登记在公司章程中，不再限制公司设立时股东（发起人）的首次出资比例和缴足出资的期限；同时将实缴登记制改为认缴登记制，不再收取验资报告；将企业年检制度改为年度报告制度；大力推进企业诚信建设；完善信用约束机制。

注册资本的改革需要我们重新审视对资本的刑法立场与原则。因而，刑法对注册资本的改革也应该有所回应，这主要体现在虚报注册资本罪、虚假出资罪、抽逃出资罪的限制适用上。

三、公司资本犯罪罪名的实证分析

公司资本犯罪在司法实务中适用得如何呢？笔者在上海市裁判文书库收集到从2008年至2014年期间适用“两虚一逃”罪名的一审判决书，共29份。

（一） 对适用罪名的案件数量的分析（表一）

年份罪名2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014虚报注册资本罪2 1 5 5 3 3 0虚假出资罪1 0 1 2 1 0 1抽逃出资罪1 0 1 2 0 0 0

从该表格中可以看到，从2008年到2014年，上海市人民法院以“两虚一逃”罪名进行宣判的案件共29起，其中虚报注册资本罪案件19起，占所有“两虚一逃”案件的65.5%，虚假出资罪案件6起，占所有“两虚一逃”案件的20.7%，而抽逃出资罪案件为4起，占所有“两虚一逃”案件的13.8%。而根据上海市高级人民法院的工作报告，仅2011年，上海全市人民法院受理各类案件数量就达到42.20万起，不难看出，在这期间“两虚一逃”案件的29起之数量，在逐年呈上升趋势的上海市人民法院受案件总量中所占比例微乎其微。可见“两虚一逃”案件在司法实践中适用率非常低，无怪乎甚至有部分学者提出了“两虚一逃”罪名在司法实践中几乎处于被架空状态的观点②参见姜增亮：《论刑法对公司注册资本规制的立法精神》，载《山西高等学校社会科学学报》2004年第2期。。之所以会出现此种情况，可能存在以下两个方面的原因：

一方面，刑法所规范的公司资本犯罪行为的罪名规定在立法上与公司法原理及公司法保护侧重点存在冲突。例如我国现行刑法明确规定，抽逃出资罪的犯罪主体是公司发起人和股东。根据公司法的基本原理和规则，公司与公司股东是两个完全独立的法律主体，公司财产与股东的个人财产是严格分离的，股东出资后，完全不具备支配公司财产的资格，无法对公司财产进行“抽逃”。根据公司法的规定，享有对公司财产法定支配权的只能是公司业务执行人，即公司董事或经理，他们才是公司的实际经营管理者，才能够实际支配和使用公司财产，并因而可能“抽逃”公司财产。而抽逃出资罪名中所规定的犯罪主体，则因无法对公司财产进行实际支配，从而导致该罪名在现实中出现频率低，无法有效发挥刑法规制公司资本犯罪的功能和作用。

另一方面，公司作为独立的法人组织，有较为成熟、稳定的组织机构、公司章程和内部管理制度，有较强的封闭性特征，而“两虚一逃”犯罪行为往往发生在公司内部，有一定的隐蔽性，往往发生了“两虚一逃”行为也很难被暴露，因而也给司法实务上的查处带来很大难度。从笔者查阅到的上海29起“两虚一逃”案件中都能找到相类似的特点，那就是犯罪行为较为隐蔽，一般是因为资不抵债或者涉嫌其他违法犯罪牵带出来才导致东窗事发。

（二）关于案发原因的统计分析（表二）

笔者将29份判决书一一梳理，并将载明案发原因的21份判决书整理制作成表二：

案号案发原因（2009）虹刑初字第992号 董某某因涉嫌合同诈骗被拘留后，主动供述（2010）长刑初字第536号项某某、孙某在网上发布招聘信息，收取费用后未推荐工作，涉嫌诈骗（2011）宝刑初字第1096号赵某某因涉嫌合同诈骗被拘留（2012）闵刑初字第8号姚某涉嫌合同诈骗（2013）虹刑初字第312号解某某等涉嫌集资诈骗（2010）沪铁中刑初字第7号陈某某等涉嫌诈骗罪被拘留（2010）虹刑初字第874号董某、郭某某成立的公司因债务纠纷被法院强制执行，被发现（2010）虹刑初字第993号法定代表人为周某某的餐饮公司因债务纠纷被法院执行，被发现（2011）长刑初字第379号王某、来某借款未还或拖欠货款未还，造成借款人经济损失

（2011）嘉刑初字第597号刘某的某某公司对外负债，无财产可供执行（2013）虹刑初字第1175号王某等人涉嫌非法吸收公众存款（2013）金刑初字第858号俞某无力支付货款（2010）金刑初字第224号邓某违法经营造成债务人损失（2011）宝刑初字第1152号崔某在经营过程中造成债务人损失（2011）嘉刑初字第604号张某某的公司在经营中发生经济纠纷，经执行仍有欠款未履行（2012）宝刑初字第717号周某的公司无力清偿债务，周某逃匿被抓（2014）宝刑初字第316号张某某经营不善造成债权人损失（2011）嘉刑初字第564号董某某因资金不足产生巨额债务逃匿（2011）嘉刑初字第572号徐某因资金不足产生债务纠纷进而逃匿（2010）浦刑初字第608号周某在侦查机关调查非法经营情况时主动交代（2010）虹刑初字第158号屠某某因挪用资金被拘留

从上述所列出的图表可以看出，在载明案发原因的21起案件中涉嫌诈骗的有6起，债务纠纷的有13起，其他犯罪引发的有2起。“两虚一逃罪”在司法实践中并非作为常见罪名适用，而是充当了灭火队员的角色：当出现债务纠纷法院强制执行无果时；当债权人人数众多，社会影响较大时；当债务人跑路时；当行为人涉嫌诈骗等具体犯罪时，侦查机关往往出于化解矛盾、维护社会秩序的角度，以虚报注册资本罪立案调查，倒查行为人是否触犯公司资本犯罪和其他犯罪。如果公司成立后经营顺利，即使先前存在资本方面的违法行为，也很少以公司资本犯罪治罪。

笔者相信实行了虚报注册资本的公司绝不仅限于以上情形，而是具有相当的普遍性，只是鉴于之后的正常经营而没有受到追究。此有点以结果定罪的客观主义味道，这种违法行为的普遍性与刑罚执行的选择性加剧了行为人的侥幸心理，也违背了“有罪必罚”的司法公正原则，损害了司法权威。

与此相印证的是媒体报道：“据北京市工商局企业监督处的一位同志介绍，工商局对虚假出资、抽逃出资的监督，主要是通过三方面进行：一是年检，二是日常检查，三是投诉举报，其中主要是根据投诉举报，日常检查涉及的非常少。国家工商总局企业注册局监督处的人员坦称，在注册时单纯从注册材料上是无法看出是不是虚假出资的，必须有针对性地去查，但这必须有证据证明才可以，该同志还说，对虚假出资平时查处的并不多。”①参见刘俊海：《现代公司法》，法律出版社2007年第1版，第163页。

从更深入的角度探讨，这种现象还涉及立法上的罪名设立目的与实际运用效果的关系。如前所述，刑法设置“两虚一逃”罪名的目的是防止“皮包公司”的泛滥，保护债权人的利益，进而防止诈骗一类行为的发生，可以说，“两虚一逃”罪名是作为诈骗罪的前置罪名出现的，目的是预防经济生活中的诈骗行为的准备行为——设立皮包公司得逞，实际是将诈骗罪的防线前置，提前使刑法发挥作用，防止更为严重的后果发生。但实际效果却相反。往往是诈骗行为发生了，司法机关在查案时发现有虚假出资的行为，刑法设置“两虚一逃”来提前预防“皮包公司”诈骗的立法目的落空了。

（三） 对刑罚适用的幅度分析（表三、图一）

将29份判决书涉及的39名被告人所判刑罚进行统计后制作成表三如下：

单处罚金缓刑实刑刑罚种类被告人数有期徒刑拘役免于刑事处罚39 7 22 5 1 4

从表三中可以看到，上海地区从2008年至2014年发生的29起“两虚一逃”案件共判处39名被告，其中判处拘役刑的5人，占这类案件刑罚总数的12.8%；免于刑事处罚的1人，占判处刑罚总数的2.5%；单处罚金的4人，占判处刑罚总数的10.3%；判处有期徒刑的29人，占判处刑罚总数的74.4%。

笔者又对表三中的被判处实刑的22名被告人进行统计后制作成图一：

从图一中可以看到，在判处有期徒刑实际执行的22名被告人中，除1名被告人因为累犯的原因被判处有期徒刑四年外，其余21名被告都被判处三年以下有期徒刑。

综合表三、图一可以看到，在“两虚一逃”案件涉及的39人刑罚措施中，判处轻于三年以下有期徒刑刑罚的所占比例高达97.4%，即使在比较知名的周正毅案件中，农凯集团犯虚报注册资本罪，判处罚金700万元；周正毅犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑1年。而在顾雏军案件中，法院判决顾雏军有期徒刑2年，并处罚金人民币660万元。

可见当前在贯彻宽严相济的刑事政策的背景下，公司资本犯罪作为轻刑犯受到“当宽则宽”的待遇，进行了轻缓化的处理，这也符合国际上对于公司资本犯罪的司法态度。

四、我国公司资本制度刑事保护立法之反思

（一）恪守刑法谦抑性的品格

刑法是规定定罪和量刑的法律，刑法以国家强制力为后盾，运用刑罚手段，通过使犯罪人承担刑事责任，给予犯罪人最严厉的制裁。刑罚在所有的社会制裁手段中是最为严厉的，它针对的是具有严重社会危害性和刑事违法性的行为。正由于刑法的严厉性，在司法实践中，它必须保持谦抑性即最后手段性，在民商法、公司法等司法手段尚能发挥作用的场合，应避免刑法的优先适用，更不能四处出击，以免激化社会矛盾。

“法律总是社会历史的产物”，对于任何制度的评价都不能脱离特定的时空背景。经济犯罪是在特定的历史条件下，在经济发展的动态过程中形成的。今天和昨天的时空变了，社会环境变了，资源配置方式变了，犯罪的认定也将会发生变化，可能昨天是犯罪的行为但今天则非罪化了。如1979刑法规定的带有旧时代烙印的不再具有严重社会危害性的投机倒把罪，如今已经随着市场经济秩序的完善而被废除了。此外，我国的刑事政策也在发生变化，由上世纪八十年代的“严打”演化为当前的“宽严相济”，因此即使对于同一行为，如流氓行为，在上世纪八十年代的“严打”时期是要被重点打击的，甚至可能被判处死刑，但现在则有可能定寻衅滋事、聚众斗殴等处罚较轻的罪名。这就和典型的财产犯罪不同，“典型的财产犯罪是侧重侵害静态的财产所有权，它们没有更多的可变性特征。因此，我们研究经济犯罪，往往需要有一种动态的、发展的、变化的观点，这非常重要。我们甚至要研究发展变化中的犯罪为什么会形成，个人原因和社会责任的比重如何？如果对这类犯罪从严处置，是不是会在一定程度上过多地加重了被告人的责任？是不是有将社会的责任转嫁到个人身上的嫌疑？这些都需要认真研究”。①参见游伟：《经济犯罪若干宏观前沿课题探讨》，载其博客http://blog.sina.com.cn/s/blog_ e1d01eff0101ezac.html（2014年10月23日访问）。

因此，刑法对于经济领域的介入必须保持谨慎性，对于“两虚一逃”行为的处理也应遵循此思路。

（二）“两虚一逃”行为实质违法性与刑事违法性的变化

1．实质违法性的变化

评价一项制度和一个行为，应当以历史的、发展的眼光来审视和评判。同时，任何事物都有两面性，注册资本实缴制在一定程度上起到了甄别企业信用、保护交易安全的作用。认缴制的实行对交易安全和债权人的保护提出了挑战。如某些人所担心的那样，取消注册资本实缴制，公司的成立更加容易，可能会出现大量的“皮包公司”。在信用体系不完善的情况下，一方面交易双方互不信任，会增加甄别的成本，从而影响交易；另一方面会出现犯罪分子注册皮包公司进行诈骗的现象。但权衡利弊，笔者认为实行认缴制利大于弊，对于其弊可以通过制度设计加以克服，如诚信约束机制等。

如前所述，过去处于改革的初期，出于安全和秩序的考虑，对于触犯资本制度的犯罪，国家动用了刑罚制裁手段：“两虚一逃”的危害性表面侵害了国家对公司的登记管理制度，实际侵害了时代发展背景下国家对于交易安全和社会秩序的要求。

但是随着时代的发展，“两虚一逃”入罪的基础——社会危害性正在减弱。在新公司法取消了对注册资本实缴登记的要求背景下，故意认缴超过其负担能力的注册资本，以显示其公司实力的行为也无需刑事制裁，理由在于：

第一，随着相关制度的建立和完善，虚报注册资本行为入罪的社会危害性已经减弱。首先，现代社会已进入资产信用的时代。作为公司偿债基础的动态资产是随时变化的，债权人一般是不会迷信公司的注册资金而放弃信用考察的。其次，随着认缴制的实行，对于虚假出资的行为的制度性因素已经消除。在某种意义上，正是因为法律设置了较高的门槛和要求才导致了实践中普遍存在的虚假出资或者抽逃出资现象。再次，随着诚信社会的建设，公司资本违法行为的民事与行政责任的完善，虚假出资的失信成本已大大提高。

第二，“故意认缴超过其负担能力的注册资本”类似于虚假广告宣传。既然行为人认缴了一定量的股份就要对承诺的股份负责，如果到期无法实缴，完全可以通过降低注册资本、行政处罚等行政管理措施来加以解决。至于认缴后实施了类似诈骗之类的犯罪，完全可以通过诈骗罪等其他罪名予以解决。

第三，“两虚一逃”罪名的立法设立未取得理想中的法律效果。如前所述，刑法设立此罪名在于规范公司登记行为，预防通过设立皮包公司进行诈骗的行为，但实际运行往往是因为行为人经营不善出现社会问题需要公权力介入维稳时，以虚报注册资本等为切入点而介入调查。立法者的制度设计落空，而且现实中存在的普遍性违法与选择性执法，造成了司法不公和权威的损害。

第四，在刑法学界已经出现了对于经济刑法保护法益和所谓的“多余行为犯”的反思。其认为现行刑法中规定的一些行为犯是不必要的：“如高利转贷罪，从立法目的看，本罪具有明显保护银行垄断地位之嫌”；“在高利转贷仅是违法所得数额较大，并没有造成银行任何资金损失的情况下，怎么会认为值得动用刑罚惩罚呢？”①参见何荣功：《经济自由与刑法理性：经济刑法的范围界定》，载于《人大复印资料刑事法学》2014年第8期，第34页。此种情况还出现在骗取贷款罪的司法解释中。②《立案追诉标准（二）》第27条规定：“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款情况涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：……（三）虽未达到上述数额标准，但多次以欺骗手段取得贷款的；……”具体到虚报注册资本罪、虚假出资罪侵犯的是国家政府对于公司出资登记管理秩序，这种法益是否需要动用刑罚保护，学术界已经开始反思。

2．刑事违法性的变化

从法理上，“两虚一逃” 罪作为法定犯，与有关的经济社会方面的法律法规是密切相关的。其犯罪违法性是以其他性质的违法性为前提的，理论上称之为“二次违法性”或“双重违法性”。规范“两虚一逃”行为的前置法律是公司法关于资本制度的规定。2005年以来，我国公司法经历的两次修改都反映了一个趋势，那就是进一步放宽对公司注册资本的限制，注册资本登记的条件逐步放宽，出资期限和方式也更加灵活，2013年的公司法更是对一般公司的设立不再要求实缴注册资本，只有对于特殊行业企业如银行等金融机构才要求实缴注册资本。因此，公司资本犯罪的范围大大缩小。

五、我国刑法资本制度犯罪的改造

（一）域外关于公司资本犯罪的介绍

如前所述，当代国家法律纷纷放松对资本确定原则的要求，在公司类型上对于封闭公司的限制与制裁明显减少。③本文为了研究的需要，借鉴西方公司的分类，将公司分为开放公司（公众公司）、封闭公司（私人公司）。在本文中，开放公司是指股东人数众多、股权高度流通的公司，对应我国募集设立的股份有限公司，规模上为大型公司如上市公司。封闭公司对应我国的有限责任公司和发起设立的股份有限公司，规模上为中小型公司。

1980年通过的《德国有限责任公司法》第82条第1款第1项规定：“公司股东或业务执行人为达公司登记之目的，对股东出资的认领和缴付，对已缴付出资的运用，对股东所享有的特别优惠，对公司设立费用，对股东实物出资以及对尚未完全支付的股东出资的担保作虚假陈述的，处三年以下有期徒刑或者罚金。”2008年修改此法律时已增加“企业主公司”并对其注册资本无要求，因此，对于企业主公司的此种刑事制裁已经名存实亡了。但是对于股份公司这种开放公司，维护资本确定、资本充实原则的法律制度却依然存在，如《德国股份公司法》第399条的虚假陈述罪。

2005年之前的《日本商法典》第487条、第491条、第496条规定了“特别背信罪”、“规避缴纳责任罪”①以逃避缴纳责任为目的，以他人或假设人的名义认购股份。与“预先通谋罪”②发起人、董事、监察人或者股份公司的职务代行人、经理人或就营业接受某种类或某特定事项委任的使用人，为了实行虚假缴纳而预先通谋。，但是在2005年日本将商法典中有关公司的规范与一些相关的单行法规进行汇总，制定出单行的公司法典。公司法典废除了最低资本制度，以上惩治公司资本确定原则的犯罪法条遭到废除或者修改。而维护资本充实原则的罪名仍然保留，如《公司法》第960条、第961条、第962条、第963条的破坏公司财产罪，第964条虚假文书行使等罪，第965条佯装贷款罪，第966条的股份超过发行罪。

在英国，由于对封闭公司没有最低资本的要求，所以对于债权人的保护除了上面的民商事和行政制裁外，对于公司发起人或者董事严重的欺诈债权人、违反资本维持原则的行为取消董事资格或者监禁。如英国2006年《公司法》第451条不提交账目和报告罪、第993条的欺诈性交易的犯罪、第1112条一般虚假声明犯罪。③参见《英国2006年公司法（2012年修订译本）》，葛伟军译，法律出版社2012年版。

从上看出，虽然各国法律对于资本制度的规定并不相同，但是对于维护封闭公司资本确定原则的刑法制裁已不复存在。

对于公众公司，发达国家的法律则较为严格。对照西方，在西方公司法中也存在对公众公司的限制。此种限制出于保证交易安全和公众利益的考量。公众公司在资本确定方面较严格，如2005年的英国公司法要求公众公司提供至少五万英镑的最低资本，其中至少四分之一应该在注册时付清。公众公司在资本维持制度方面较封闭公司严格。2013年修订的《德国股份法》第399条规定了股份有限公司的发起人为了公司登记的目的而对相关事项实行虚假陈述或者隐瞒重大事实的刑事处罚——处三年以下徒刑或者罚金。④相关法条见《德国商事公司法》第232页，胡晓静、杨代雄译，法律出版社2014年1月版。

关于立法模式，域外国家多以附属刑法的刑事规定，例如日本的《公司法》、英国的《公司法》，其立法模式保证了刑事制裁变化与公司法变化的同步性。

（二）我国公司资本犯罪的改造

如前所述，经济犯罪在刑法上又称为法定犯，只有当行为已经被评价为经济、行政违法之后，并且情节比较严重，比如犯罪数额、数量达到一定程度，符合刑法明文规定，才能刑事介入。刑法规定的涉及公司资本制度的三大罪名，与当时的公司法规定都存在着一一对应的关系。虚报注册资本罪（即当时刑法第158条）对应当时公司法第206 条，虚假出资、抽逃出资罪（刑法第159 条）则对应公司法第208条 、第209 条。

1．最高人民检察院与公安部的联合通知

2013年公司法的修订使得绝大多数公司的设立不再有注册资本额的要求，这就在一段时间内产生了刑法有关公司犯罪的罪名与公司法规定不相一致的问题，这是刑法本身存在的延时性与附属性特质所造成的。为应对这一困境，2014年4月召开的第十二届全国人大第八次会议规定，刑法第158条、第159条的规定，只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。为了正确执行新修改的公司法和全国人大常委会的立法解释，2014年5月15日最高人民检察院与公安部联合下发了《关于严格依法办理虚报注册资本和虚假出资抽逃出资刑事责任的通知》，其中规定：“各级公安机关、检察机关对发生在2014年3月1日以前尚未处理或者正在处理的虚报注册资本和虚假出资、抽逃出资刑事案件，应当按照刑法第十二条规定的精神处理：除依法实行注册资本实缴登记制的公司以外，依照新修改的公司法不再符合犯罪构成要件的案件，公安机关已经立案侦查的，应当撤销案件；检察机关已经批准逮捕的，应当撤销批准逮捕决定，并监督公安机关撤销案件；检察机关审查起诉的，应当做出不起诉决定，检察机关已经起诉的，应当撤回起诉并做出不起诉决定；检察机关已经抗诉的，应当撤回抗诉。”

2．仍受到“两虚一逃”罪规制的公司

全国人大的这一立法解释使“两虚一逃”罪名适用的空间大大缩减，适用的范围将仅仅局限在那些仍然要求注册资本实缴登记的企业。国务院出台的《注册资本登记制度改革方案》以附件的形式列出了暂不实行注册资本认缴登记制的行业，如募集设立的股份有限公司、商业银行、外资银行、证券公司、期货公司、基金管理公司、保险公司等共计27类。

这些公司在理论上可以称之为公众公司。这些公司所涉行业多为比较特殊的行业，关系到社会长远利益和社会公众利益，国家的监管也较多。例如一些金融行业。金融活动是现代经济活动的中心，金融秩序的稳定与否不仅关系到经济的发展与否，而且在很大程度上关系到社会的稳定。立法者正是看到了金融活动的重要性，对金融机构的设立采取的是核准主义，设立了较高的市场准入门槛，在注册资本制度上实行的是法定资本制。

3．其他罪名的适用

那么对于“两虚一逃”行为的刑法惩罚除了第158、第159条的罪名外，是否还有其他罪名可以适用？ 现实世界是复杂的，“两虚一逃”的行为也是存在多种类型的。有的是因为行为人想要从事其他犯罪如合同诈骗、虚开增值税专用发票而去设立公司，注册公司只是从事犯罪的手段行为，对于这种类型的虚报注册资本或虚假出资的行为完全可以按照牵连犯的目的行为如合同诈骗来处罚。

“公司公开披露年度财务信息被认为是有限责任的正确交换”①参见《英国公司法精要》，第309页，法律出版社2006年7月版。，随着诚信社会的建设，负有信息披露义务的公司、企业类型会越来越多，不仅局限于证券领域，中小型的封闭公司也将被纳入信息披露义务主体的范围之内。回顾英国公司历史，“历史上英国立法机关对封闭公司免于信息披露的义务。1967年的公司法结束了这些免除”②参见《英国公司法精要》，第302页，法律出版社2006年7月版。。因此，刑法第161条“违规披露、不披露重要信息罪”的适用范围将更为广泛。

4．是否有必要增加新的罪名

如前所述，对公司运营过程中资本充实原则的维护是世界各国都较为普遍的做法并且规定了一系列罪名，如法国的违法发行股票罪、违法减少资本罪等。我国在公司增资方面的犯罪有刑法第160条的欺诈发行股票、债券罪，第179条的擅自发行股票、公司、企业债券罪。在信息披露方面的犯罪有刑法第161条的违规披露、不披露重要信息罪，第229条的提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪。这些被刑法规制的行为都有一个共同特点：“不但违反了商业交易中的诚实信用原则，破坏了市场中正常的交易秩序和规则，而且使得公司实际运营的资产或者外界的信用评价发生实质性的变化，并严重影响市场交易安全……欺诈增资、违规减资、违法取得自有股份和违法分配公司税后利润等这些直接面向公司内部成员或其他全部交易主体实施的、违背市场交易中诚实信用原则、违反对公司的忠实义务、破坏交易秩序和交易规则的行为，同样会改变公司在实际运营过程中的资产状况，并会对公司真实的经营活动和外界的信用评价产生实质性的影响。因此，对于这些严重威胁或损害到我国的市场交易安全，破坏我国社会主义市场经济健康、平稳运行的行为，应当纳入我国与公司资本制度有关的犯罪圈之中，以刑法手段予以规制”。①参见王志祥、韩雪：《论公司资本制度有关的犯罪圈的重构》，载《法治研究》2014年第1期。

因此，维护资本维持原则的抽逃出资罪仍有一定的刑法存在意义。建议在今后的立法中，可以增设“抽逃公司财产罪”，罪状表述为“公司的董事、经理等公司业务执行人将与公司注册资本相适应的公司财产非法分配或转移给公司股东，造成公司注册资本减损，数额巨大，后果严重或者有其他严重情节的行为”。

与此相对应增设“欺诈增资罪”，可定义为“为了达到公司增资的目的，公司业务执行人违背公司法规定的原则与程序，虚假陈述或隐瞒真相进行欺诈增资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为”，由此可将现在的刑法第160条包含在内。

5. 是否变更刑事立法模式

有人针对经济犯罪类型花样繁多、层出不穷的现状，建议参考域外的立法模式，采用行政刑法或附属刑法的立法模式，独立规定罪状与法定刑，以保证法律的适用性与惩罚犯罪的及时性。笔者认为目前不妥。其原因：一是我国目前正处在法治建设的初级阶段，罪刑法定的观念还未深入人心，公民寻求行为的刑法制裁依据还是要依赖刑法典。如果在各种民商事法律规定中规定刑法制裁或者单独制定一系列针对公司管理、证券、期货的行政刑法，往往会增加公民的认识负担与法律认识错误的可能性。二是笔者担心在附属刑法中规定刑事法条，会由于附属刑法制定通过程序的不慎重而造成侵害罪刑法定原则和公民的人权。三是当前的刑法修正案较好地解决了刑法的稳定性与社会适应性之间的矛盾。

Humbly Discuss How Criminal Law Deals with Company Capital System Reformation in Our Country

Nie Huaiguang
（People's Procuratorate of Chong Ming County， Shanghai 202150， China）

From the second half of 2013 to the first half of 2014 company capital system in our country witnessed great changes. Shanghai Free Trade Zone as an experimental zone swept across the country， which has led to such company capital system reformation that is under way now as trust in markets， loosing control， seeking for efficiency and implementation of the mechanism of registering capital decided by most of medium and small enterprises. This reformation has contributed to relevant changes in criminal legislation and justice. The legislative explanation of People's Congress has restricted the use of the crime of false registration of and illegal withdrawal of capital. By learning foreign experience companies can be divided into open and isolated ones. By analyzing company capital system and judicial practices theoretically， it can be concluded that under the background of capital system reformation， based on market autonomy and development of trust and restraining system， isolated companies should give full play to regulative functions of the civil law and administrative law. In the precondition of perfecting legal systems concerning capital system， the criminal law as a guarantee law should display the curbing function， readjust the regulative focus and focus on companies that have registered their real capital. Meanwhile， by learning experience from developed countries in the world，the focus of the criminal law should be shifted on the business process of the companies and making laws concerning the companies' commission of crime in their business operation should be improved.

Company Capital System； Reformation； Criminal Law Deals With

D914

B

1008-5750(2015)06-0055-(12)

10.13643/j.cnki.issn1008-5750.2015.06.008

2015-06-19责任编辑：陈汇

2014年中国检察学研究会金融检察专业委员会立项课题。

聂怀广，男，上海市崇明县人民检察院助理检察员。