孙海波

内容摘要：围绕着法学究竟应否采纳一种外在主义的视角和后果导向的思维，引发了一场被冠名之以社科法学与法教义学的争论，并且该争论对于部门法的波及度、参与争论的学者人数都是空前的。这两种主张背后隐含着一些关于法学研究的立场、法律理论的性质、对好法官以及好法律实践的期待、法律思维、法学教育等问题的不同预设。廓清社科法学与法教义学各自的性质、知识范围及其实践影响，将有助于我们认识到两者之间并不能相互取代，而是在竞争中有协作、以协作弥合竞争的互补关系。同时，还应注意到在不断面向实践敞开的情势下，两者均应注重司法实践和现实案例，通过对案例的研究来影响、激励或促进判决说理，真正实现法学与司法的良性互动。

关键词：法学自主性 法教义学 社科法学 价值判断 后果考量

一、问题的提出

一百多年前，霍姆斯大法官曾预言：“对于法律的理性研究，现在可能属于严格恪守法条的研究者，而将来必定属于那些既掌握统计学知识又精通经济学的法律研究者。” 〔1 〕时隔整整九十年后，布兰代斯大法官发表了内容大致的言论：“一个没有研究过经济学和社会学的法律人极有可能成为人民的公敌。” 〔2 〕而这些宣称的的确确在某种程度上被美国后来的法律现实主义运动以及当下蓬勃发展的法律经济学所证实。十多年前苏力就看到了中国法学从“政法法学”（以经典政治学为理论资源，运用具有高度意识形态的法律话语讨论关于法律和法治的一些核心概念）到“诠释法学/法教义学” 〔3 〕（高度关注具体的法律制度和技术问题，注意研究现实生活中具体的法律问题）再到“社科法学”（借用其他社会科学或人文学科的理论资源和研究方法，探讨支撑法条背后的历史根据、制定法的实际运作状况及相关制约条件）的转变，并且认为“部门法的研究中都很难以法条为主导了，也不是以诠释为主，而是必须高度关注现实的制度变迁”。〔4 〕十多年已经过去了，中国法学的现实情形又是怎样的呢？吊诡的是，当年被苏力所列为社科法学家名单中的某些学者，如今却是在法教义学方面作出了大量研究的杰出代表，比如陈兴良教授就是其中之一。〔5 〕

法教义学所关注的主要是实在法律规范的适用，即使在拥有强大的以体系性著称的法学发展传统的德国，也带来了这样的一个问题，即“一方面市面上是汗牛充栋的法教义学著述和文献，而另一方面则是理论的贫乏，不仅教科书出现了‘去理论’的倾向，连德国联邦最高法院也越来越少地引用理论”。〔6 〕在数年前德国法学界就已经意识到了这一问题，不少学者开始反思法学的自主性。与此不谋而合，当下中国学界也掀起了一场关于法教义学与社科法学各自性质、范围、知识竞争以及对话空间的争论，〔7 〕甚至在部门法学内部这种争论更为火热。〔8 〕这一争论从整体上来看呈现出了一种对立的局势：法教义学者主张应当重视对于实在法的解释和研究，这可以使得我们的思考和推理更加规范，从而使得司法判决更加地稳定和具有可预测性;与之相对，社科法学者则认为对法教义学不应抱有太高的期望，应当重视司法实践中后果导向式的思维，即先有结论然后再寻找法律（“找法”）和运用修辞来正当化这一结论。这两种不同的法律思维，也可以归纳为“基于法条主义的顺推法”与“后果主义导向的逆推法”之间的对立。〔9 〕

这两种对立性主张的一个典型例证，便是中国法学界新近关于法律思维的讨论。苏力主张“法律人不能沉湎于纯粹由概念和规则所编织出来的天国，而应当在实践中慎重考虑社会后果，善于运用各种社会、政治的知识与经验，最终作出恰当的判断和行为”，〔10 〕概括地说，就是法律人要学会“超越法律”和善用“后果考量”。而与此同时，孙笑侠则认为，法律人在“进行社会后果考量时，不能夸大‘超越法律’的功能和意义，不能以英美法系的特有方法遮蔽和否定成文法系法教义学方法中原本已然存在的‘超越法律’的功能，更不应否定法教义学上法律人特有的思维方法”。〔11 〕孙、苏之争的焦点固然是针对法律人的思维方式，但支撑两者观点的内在知识和理据仍然是关于法学之性质的争论，是其身后所代表的法教义学与社科法学两个阵营之间的争论。无论何时，法学都不能仅仅是一种纯粹的理论建构，而毋宁是一种实践之学，法学必须向社会实践开放并为后者提供强有力的智力支持，然而，我们在当代中国常常看到的是，“当实践真正需要智力支持的时候，法学却并不在场。面对疑难的个案，几乎所有的人都显得手足无措”。〔12 〕就此而言，无论是法教义学还是社科法学均有其自身的知识秉性、思维方式和适用范围，论者不可简单地在两者之间做非此即彼的选择。本文的主要工作，就是以法学与司法的互动关系为主线，从方法论的视角检讨这一争论。

二、作为法学之核心的法教义学及其困境

法教义学由于自身的性质、知识和方法上的局限，难免遭到来自于社科法学的种种批评，此外司法实践中疑难案件的频发也让法教义学颜面尽失。为了在一种更加清晰的意义上审视所施加于法教义学的种种指责，此处有必要对法教义学自身的性质、范围进行简要的分析。另外，本部分还将为这样一个命题进行辩护，即法教义学固然不是法学的全部内容，也很难说它完全等同于狭义的法学，但它的的确确是法学的核心，同时它也是法律思维的核心。施米特曾提出了法学思维的三种模式，即以实在法规为核心的规范论思维、具体的秩序思维方式以及决定为核心的决断论思维方式，〔13 〕规范论思维方式的缺陷在于过于关注狭隘地将法仅仅局限于规范或者规则形式，而未能注意到规范赖以生成的具体法律秩序，因此将规范、原则以及法秩序作为一个整体的法律来加以思考和运用，恰恰是我们眼下所讨论的法教义学方法。

法学研究理所当然应当对各种研究进路保持开放，我们首先应当认识到法教义学与社科法学仅仅只是法学研究的两种不同进路而已，彼此之间并不完全相互排斥。法学研究以及法律实践主要是基于参与者的内在观点进行的，因为无论是法律学者还是法官、律师等法律实务者都必须在解释现有法律体系之合法有效的前提下才能进一步展开工作，而社科法学家则可以采纳外在的立场来观察和研究法律。〔14 〕借此，法学被一分为二：“提出对法规范的主张、建议与论证”（法学A）以及“对法规范、法体系、法律之一般性质及其相关社会现象与人类行动及其历史之外在观点的了解、分析、描述与说明”（法学B）。〔15 〕这里的法学A和法学B，与舒国滢教授对“法学内的法学”和“法学外的法学”的划分大体上是一致的，前者是指专业法律人的法学，大致等同于法教义学或狭义法学，而后者是专业法学以外思想者的法学，其对应的是采取“外在立场”的社科法学，〔16 〕相应地内在于这两种法学之中的思维方式也可以被区分为“法学内的思维”和“法学外的思维”。

这种思维方式上的一内一外，也展现出了两种法学的不同学术旨趣和方法论。法学的内在思考方式和法社会学的外在思考方式的差异在于，法学方面的思考对“法律”这种基本现象的独特特征（比方说规范性、强制性）把握的要多得多。而相比之下，这种规范的、应当在内在的法学思考方面持续发挥作用的特征，在社会学领域中已经“被放在括号里”了，并且这个被放在括号里的法律变成了一个事实问题。〔17 〕法教义学就其方法而言是和解释理论紧密联系在一起的，它避开了法社会学等经验科学领域。然而这并不意味着两者之间就不发生任何关联，只是这种关联是工具性的而非方法论上的，法社会学为法教义学生产了解释知识，但却未提供任何方法。〔18 〕身为法社会学家的卢曼也提出了类似的观点，“法社会学只能从外部观察法律，却绝不可能对存疑的法律问题的决断有任何贡献”。〔19 〕尽管如此，我们仍然不能决然地将两者割裂开来进行处理，借用赫尔曼·坎托罗维奇的话说就是“没有社会学的教义学是空洞的，没有教义学的社会学是盲目的”。〔20 〕廓清各自的性质和知识范围，寻求合作空间，方是发展之道。

（一）说不尽的Rechtsdomatik

当我们谈论或批判法教义学时我们意指什么？或者说，社科法学者在对法教义学发起诘难时是在何种意义上使用法教义学这个概念的？这是两者之间能够进行有效对话的一个基本前提或方法论问题。眼下国内法学界近年来已经出版和发表了大量的有关法教义学的论著，然而仍有不少学者把法教义学当作一个公认的、好似毫无争议的概念而使用，其实这不过是一个假象。事实上，法教义学是一个极为含混的概念，部分学者是在不同的意义上使用这一概念，这难免会出现一些误解甚至偏见，为此有必要先来梳理一下这个概念。

Rechtsdomatik是源自德国法文化中的一个概念，大致等同于英美法学者所说的“doctrine of law” 〔21 〕、“legal doctrine” 〔22 〕或者“the doctrinal study of law” 〔23 〕。目前中国学界对该语词的翻译一直较为混乱，这种翻译上的差异在某种程度上也反映出了不同学者对待Rechtsdomatik之基本含义与性质的不同认识。我国台湾学者多将Rechtsdomatik翻译为“法律释义学”或“法律解释学”，认为法学就其本质而言是一种释义性的、解释性的和体系性的学问。〔24 〕历史上Rechtsdomatik与独断的解释学的确有过重合，而且两者在研究方法上极为相似，但是需要注意跟法律解释学相比，法教义学其实并非一门学科，亦非一门专业的法学课程。并且从研究对象看，跟法律解释学相比，法教义学似更侧重以实在法为对象。〔25 〕至于“法律教条论”或“法律信条论” 〔26 〕的译法也存在问题，一方面，它具有贬义的色彩，常指不加反省地、盲目地信赖现行有效法律的一种学问态度;另一方面法学知识并不仅仅局限于信条论所提供的，信条论和非信条论的法律知识之间仍是有分别的。〔27 〕由于Rechtsdomatik的核心在于先接受法律文本的权威性然后再对其进行解释，就此而言“法教义学”的译法是相对可取的，但这并也并不意味着它没有缺点。比如法律并非宗教经典又何来“教义”之说呢？〔28 〕尽管如此，学界既已普遍接受“法教义学”的译法，为了讨论方便起见，笔者此处不再纠结于译名的争议。

法学是对法律人有关法律是什么的任何说明的一部分，纵使那个法学是平淡无奇的和机械式的。〔29 〕法教义学通常是先接受现行实在法律规范的效力，然后运用相关的方法对其进行解释和体系化，继而将所获得的法律文本或规范的意义运用于司法裁判之中。具体而言，它是“以处理规范性角度下的法规范为主要任务的法学，质言之，其主要想探讨规范的‘意义’。它关切的是实证法的规范效力、规范的意义内容，以及法院判决中包含的裁判准则。” 〔30 〕法教义学是关于现行有效法律或者实在法的学问，它并不致力于探讨理想之法或应然之法，正是在这个意义上，拉德布鲁赫将这种体系化的、解释性的法学进一步界定为“处理实证法秩序之客观意义的科学”，以区别于法哲学、法政策学和法社会学等。〔31 〕法教义学“不过是法律科学的一部分而已”，〔32 〕大体上等同于狭义的法学，在我国法学的主要内容是由各个部门法教义学所构成的。比如民法教义学、刑法教义学、行政法教义学等。除此之外也有一些以理论探索为旨趣的法学，比如法理学、比较法学、法经济学和法社会学等。

法教义学相对于社科法学而言，其范围是十分广泛的，无论是法律学者还是法院，原则上在承认制定法的权威性与拘束性的前提下，对于相关法律文本所为的解释皆是具有教义学性质的活动，广而言之该活动内容皆可称为法教义学。〔33 〕甚至有学者主张，法教义学之外的那些边缘法学只有当其研究旨趣与法教义学相关联时，才被认为可以划归于法学之列。以此来看，当与法教义学的关联成为是否属于法学科目的判准时，当法学越来越将重点置于法教义学时，所谓“基础法学”（主要是指法理学、法哲学、比较法学、法律史学、法社会学等）就越来越不具有基础地位。〔34 〕与此同时，尽管形式逻辑在价值判断面前有日渐式微之势，但形式逻辑和解释性方法依然是法律思维的核心，故而笔者得出法教义学是法学的核心这样一个结论。拉伦茨的主张更是一语中的，“之于法律教义学者，必须强调的却是，制定法本身的实质内容，且首先是制定法的实践范围，即法律概念和法律条文的内容和范围，但其次是这些东西的政治、传统和文化意义。所以的历史因果只能是处在这些实质内容之下，且才能有用”。〔35 〕

笔者将法教义学判定为法学的核心，在某种程度上必然会引起社科法学者的不悦，但这恰恰从某些社科法学者的自嘲中得到印证：“只要中国的政法实践对法律人所提出的需求更多还是同诠释法学相关，社科法学在很大程度上仍然是少数学者的‘自娱自乐’与‘孤芳自赏’。” 〔36 〕笔者之所以主张法学的核心是法教义学，而没有说法学就是法教义学，正是考虑到除了法教义学之外，法学尚包括其他内容，这也为法学自身的扩展留下一定的空间，而这恰恰可能是法教义学与社科法学相互合作的可能空间。正如某些学者所言：“当我们主张法学的‘核心意义’在于法释义学时，主要在于厘清法学的学科逻辑与知识性质，而非评定何种类型的知识具有较高的价值。至于这样的主张是否可能会对于学术场域权力逻辑产生影响，使得一些原本处于法学边陲的知识或学科，受到自认掌握政体法学知识并在法学社群中掌握权力者的贬损，则有待经验证实。” 〔37 〕

（二）法学的“教义性”与“开放性”

法教义学给人们的最初印象，好像一种墨守陈规、教条主义的思维模式。法学家似乎可以在教义学旗帜的掩护下，拒绝任何带有价值判断和目的性创造的建议和活动，反对一切对现行法律规范之合法有效性的质疑和批判。而这可能是对法教义学的一种较为粗浅的认识甚至是误导，也是它备受批评的主要原因之一。这种被扭曲的形象源自于“教义”这个标签，从词源学上考察，dogmatic源自于希腊文dogma，其字根为dokein，大意是“不容置疑而必须加以信奉的权威或真理”、“命令或禁令”、“具有拘束力的学理”等。法教义学与宗教教义学存在着某种瓜葛，神学与法学存在着渊源上、方法上或结构上的类似性，因为在神学中是神，在法学中则是立法者，两者都涉及吾人对于高不可攀之本质的体验。他们的命令或意图，对于尘世男女而言都是密不可宣的或无法清楚认知的，只有享有特权或拥有特殊能力的神学家或法学家方能阐释他们对于世人的开示。〔38 〕因此总结一下，法教义学的教义性就在于“教义学是对自身能力未先予批判的纯粹理性的独断过程，教义学者从某些未加检验就被当作真实、先予的前提出发，法律教义学者不问法究竟是什么，法律认识在何种情况下，在何种范围中，以何种方式存在”。〔39 〕

尽管如此，这并不意味着法教义学只能解释法条而不能批判法条，正如考夫曼所认识到的那样，这并不是说“法律教义学必然诱使无批判，但即便它是在批判，如对法律规范进行批判性拷问，也总是在系统内部，并不触及现实的体制”。〔40 〕封闭性、机械性、概念化和价值中立等对传统概念法学的指责，甚至基希尔曼如此断言“立法者的三个更正词就可以使所有的文献成为废纸”，〔41 〕然而所有这些批评已经很难再适用于今日的法教义学了。〔42 〕它不再是一种纯粹“价值中立”的法学，而愈发地演变为一种开放性的法学，要求法律人在开放的体系中进行论证。就此，它能够有效地包容价值判断并处理好与后者的关系，因此它是一种价值导向的法学。但是很快会有人诘问：“一种对新的问题具有开放性，不把自己想象为仅由既定前提作逻辑推论的法学，质言之，采取理解及价值导向思考的法学，其是否仍适合‘教义学’之名？” 〔43 〕前文已经反复强调，法学就其本质而言是面向实践的，它的素材和资料来自于实践，同时又能够为实践中的问题提供解决建议，只有这种学术研究与司法实践之间的良性互动，才能为法学的发展提供源源不竭的动力。如果说，今日法教义学仍旧给人们一种封闭和落后的印象，那么这在很大程度上或许是由于“教义”或“教义学”这个语词造成的扭曲。无论如何，这都不过仅仅是个指称而已。

法教义学强调对现行法律规范的效力、法律秩序的权威的尊重，目的在于维护法律的安定性和可预期性。它教导法律人的中心工作在于解释法条以为司法提供裁判基准，而不要动辄去批判甚至否定法条，一旦怀疑主义之风盛行，司法的确定性便荡然无存。法教义学的这种稳定功能是基础性的，在大多数情形下尤其是普通案件的裁判中极具可适用性。尽管当下司法实践中疑难案件的频发，似乎让法教义学颜面尽失，而社科法学通过经济的、政治的、道德的甚至社会的后果考量可以实现疑难个案中的正义，协助法律适用难题的解决，但这并不意味着法教义学遭到根本上的质疑和否弃，事实上法教义学自身仍然能够包容一些价值判断的方法，来实现对个别法律规范的批判，不断地实现自我修正和自我发展，而且多数学者已经注意到了法教义学的这种批判功能在法律续造方面所发挥的重要作用，〔44 〕这在下文中对其与社科法学所主张的后果考量所做的对比分析中会得到更加清晰的体现。因此，以下主张也就不难理解了，“虽然教义学不止于解释，但是没有它实在也不能想象”。〔45 〕如今，无论是法教义学和社科法学都是面向实践的而并不是完全封闭的和价值无涉的，两种法学所共有的这种实践特质恰恰是两者可以进行有效对话的一个地方，在敞开的法学体系中进行论证也几近成为共识。

三、中国法教义学发展的实践困境

上文对法教义学的概念和性质作了一个简要的解释，但是我们仍然遗漏了一个更为根本同时在笔者看来也是更为重要的问题，即众说纷纭的法教义学是如何产生的问题？然而，就笔者目前所接触到的中文文献以及有限的外文文献来看，基本上很少有学者提及这一问题，更不用说有什么独到精辟的见解了。由于法学来自并最终要回归于实践，因此从发生学的角度考察法教义学与司法的关系，对于我们讨论法教义学与社科法学之间的争论将会给带来很大的帮助，同时也能够对目前中国法教义学研究所存在的梳理案例的现象进行反思，并对来自于外部的某些批评和误解作出澄清。一旦采纳了这个分析视角，我们接下来马上就会遇到一个更为棘手的问题，法教义学与司法两者到底是谁催发了谁？这是一个“先有鸡还是先有蛋”式的难题，笔者尚无充分的证据证明法教义学是从司法中发展而来的，但是这并不妨碍我们讨论司法是否以及如何促进了法教义学的产生。

司法与法教义学的关系就像鱼儿离不开水一样，法教义学的“最终目的”仍是“确立用以决定案件的规则”。从这个意义上说，法教义学的发展乃是在法官的推动下进行的。〔46 〕法官们可能会采纳法教义学语句，并亲自参与法教义学的发展。〔47 〕从魏德士关于法教义学之内容的下述论断中也可以清晰地看到法教义学与司法的关系：“包括一切可以在法律中找到的理论规则、基本规则和原则，也包括法学与法律实践为法律增加的理论规则、基本规则和原则。” 〔48 〕然而，目前中国法学界所谈论的法教义学基本上仍然是基于法学理论的法教义学，而对于以司法为基础并由法官、律师等法律实务工作者所参与推动形成的法教义学未能给予重视。

（一）法教义学与司法的良性互动

法院不得将当事人拒之门外或法官不得拒绝审判已经成为一个普遍的司法原则，而对于某些新问题或疑难问题在既有的法律条文或法官所经年所累积司法经验中难以找寻到答案，这就迫使法教义学在这种关键的时刻能够有所作为，“必须对新问题作出符合事实的试探性判断，同时它也累积并分析目前的解决模式中的经验和结果”。〔49 〕由此可以看出，法教义学所处理的对象固然是有待进行意义澄清的法律概念和规范，但其更为根本的成因乃是司法实践中所实际遇到的难题，这些问题呼唤法教义学给出一种响亮的回应，这也是法教义学存在的合理基础之一。而从另一个角度讲，法教义学并非仅仅是法律学者的专属，在其发展的过程中明显是有法官等法律实务人参与的。在普通法系国家，法官在司法与立法之间的角色界限往往并不是那般泾渭分明，一些具有历史影响性判决书中说理和论证深刻影响了美国的法学研究和法学教育，不少法官，比如霍姆斯、卡多佐以及当代的波斯纳还引领和开创了一个又一个至今依然兴盛不衰的法学学派。即使退回到民法法系国家，法官通过司法先例或案例对于法学的影响也是不容忽视的，就拿德国来说，联邦最高法院的法官经常会参与一些判例的编撰，而这些后来都成为学者研究的重要素材。在中国情形也是十分类似的，最高人民法院所发布的指导性案例以及部分省高级人民法院自行选编的一些典型案例，已经引起了很多学者的关注和研究，因此很难想象脱离了司法的任何一种法教义学是否还能够再被称之为适格的法教义学。

法教义学与司法之间是一种双向互动的关系，“教义学提供实务界许多裁判基准，它们常被引用，有时经过修正，有时也被误解。另一方面，司法裁判提供教义学大量的‘材料’，由这些材料法学才能发展出新的基准”。〔50 〕这充分体现了法教义学与司法实践之间的合作和互动，相对于具体的、变幻万千的社会事实而言，法律规范的内容总体上来说还是相对抽象、一般的，法教义学对于法规范的解释及体系化、类型化所做的工作，对于法官而言具有重要的参照或指导意义。〔51 〕对于一些疑难案件或者初次出现的新颖案件，法官难以寻找到合适的法律进行判决，此时可以诉诸法教义学，“法学研究以及司法裁判中的意见分歧表明了对新案件的进行指导的必要，正是在各种观点的权衡方面，从事实践的法律工作者需要指引其职业工作的导航灯，而信条学可以满足这样的要求，它可以提出有关法律问题的解决方法和理由”。〔52 〕阿列克西也认为法教义学的一大任务在于“提出解决疑难的法律案件的建议” 〔53 〕。从这个角度来说，法教义学对于立法的修改和完善以及司法裁判具有重要的意义，而司法中积累的新素材也为法教义学的发展提供食材，丰富了法教义学的内容。在广西南宁发生的首例驴友案二审判决中所确立的“自助旅游中风险自担”的原则，就是一个十分好的例证。

（二）“中国化的法教义学”看不到“中国的司法实践”

既然法教义学与司法之间有着如此紧密的关系，那么中国的法教义学对于司法或者对于案例的态度是什么呢？显然，在这方面较之于社科法学，法教义学对于司法及案例的关注远远不尽如人意。中国法教义学者对于法教义的讨论从理论资源和语境上过度受限或依赖于外国（这里主要是指德国），同时他们在对待案例的态度上也出现了两个极端，要么压根不谈任何理论或者谈也很少涉及中国现实的案例，要么就是完全讨论国外案例或虚拟案例。表面上看，不过是将德国的那套教义学理论转译到中国，有时对于案例的研讨也仅仅只是起到了一种修饰的作用。这就出现了一种“削足适履”的低级错误，也就是将那些我们事实上本来就已经拥有的法律解释和体系化的学问给硬生生地扣上“法教义学”的帽子，从而使得这种脱离中国实践之根基的“法教义学”徒有其表，而无任何实质性的和能够产生知识贡献的内容。可以说，这是一种法律移植思维的承袭，基本上仍然是在“中国化的法教义学”的意义脉络下讨论的，而这种“中国化的法教义学”看不到“中国的司法实践”。〔54 〕因此，法律学者必须搞清楚一个问题，那就是我们所要建构和发展的不是德国的法教义学，也不是美国的法教义学，而只能是并且应当是植根于中国司法实践的中国法教义学。

当下，我们中国法教义学事实上是有着其内在的制度基础，由于法教义学的终极目标依然是协助司法中的法律适用，那么司法案例、法官在判决书中的说理以及各种有法官和学者所参与的对于指导性案例、典型案件、疑难案件的评注就是中国法教义学所赖以产生和发展的重要制度性基础。案例及判决书构成了法教义学的重要载体，后者离开了前者不过是一种无本之木、无源之水。然而，在我国法教义学是否充分做到了这一点呢？或者说当下中国是否提供了这种实现法教义学与司法良性互动的前提了呢？对此，部分学者持有怀疑性的态度，认为一方面这种前提包括法律的相对稳定性和相对完备，在法律变化迅速的时代或是法律匮乏的时代，法教义学难以进行;同时，要求法院至少是省高级法院、最高法院系统公开其判决，以便圈定法律条文在实践中提出的问题，使学术研究能够结合实际，能够为司法判决提供理论支持。此外，司法实践能够借鉴学术研究成果，吸收学术界对于司法判决的批判。〔55 〕我们要进一步追问的是，中国法教义学到底是否缺乏上述实践性基础，是否真如学者所说的那样，问题的核心在于“法院判决的不公开迫使部门法研究只能就理论谈理论，或是局限于引入外国的理论与判例，无法形成以中国法律规范为中心的理论体系，而这样的研究成果当然不会为司法界所重视。” 〔56 〕

中国部门法对制度性研究的偏爱，〔57 〕理论研究对于司法实践的偏离，并不在于我们判决公开的制度不健全或者可资研究的案例太少。中国的法教义学面临着的“无米之炊”的无奈与困境其实只是一个假象，当然需要承认的是在我国宪法教义学的确面临着此种困难。然而对于其他部门法而言这似乎不成为一个问题，至少目前除法律有特殊的规定外，最高人民法院生效裁判文书全部在最高人民法院政务网站上予以公布了，江苏、四川、上海等高级人民法院以及部分中级人民法院和基层法院也选择性地在网站上公布裁判文书。因此，真实的情形是我们的生活中有太多的案例可以供法律人研究和评注，更不用说正如许霆案、药家鑫案、李昌奎案等具有轰动性的热点案件或疑难案件了。从这个意义上说，中国法教义学所缺失的并不是实践或司法，而是学者的研究本身（方法、立场、姿态）出了问题。学者们自觉或者不自觉地对于案例的疏离或忽视，而仅仅沉浸于由法律条文所编织的“概念天堂”里，会进一步拉开法教义学与司法之间的距离，阻断两者之间的对话和互动。中国的法教义学未来的发展方向，应当重视对于案例的研究和评注，甚至必要时和法官进行合作，一言以蔽之，中国的法教义学不仅要有法律学者的在场，同时更应当看到法官以及司法案例的影子。我们不能自满于一种纯粹针对法律适用进行理论构造的法教义学，更应当迈向一种面向实践的、关注生活的、不断展现出开放性和包容性的法教义学。

（三）法教义学与判决不说理

既然制约中国法教义学发展的实践困境，并不在于缺少案例或者司法拒绝法学的进入，那么为什么人们仍然表现出对司法或者案例研究的不满呢？如果非得将制约法教义学发展的某些原因归咎于司法的话，似乎唯一值得批评的就是中国判决书的普遍不说理现象。由于法教义学并非是学者的自娱自乐，法官也是法教义学的十分重要的参与者之一，那么他对法教义学的贡献就主要体现在判决说理上。司法裁判通常是由两部分所构成的，一是寻找或准备可供推理的法律规范，二是通过论证或推理方法来证明裁判结论的正当性，而判决说理就恰恰刚好构成了后一阶段工作的主要内容。恰如某些学者所言：“即使承认在法律体系内，法释义学与法院判决之间具有分工的关系，然而法院的判决仍是具有释义学性质的活动，因为法院的判决同时也是法的解释与适用，不但以权威文本（法律条文、判决先例、权威学说等等）为出发点，对于这些文本所采取的认识途径也是诠释学，所以活动的本质具有释义性。” 〔58 〕法官在司法裁判过程中本身接受了法教义学的指引，同时法官自身也参与了生产教义学知识的工作，无论是在英美法系还是民法法系国家中，司法裁判的制作是法教义学得以形成的重要土壤，如果说找法主要是一个与现有法教义学知识相“符合”的面向，那么对裁判结论的正当化则更多地是一个“融贯或发展”现有法教义学体系的面向，而这一工作主要是通过判决说理完成的，这尤其体现在疑难案件的裁判中。

“法律者们当论证”，而且“法律者的武器是论证，作为法律者，他必须设法使其他人信服”。〔59 〕法院是一个争讼当事人所选择的能够容许说理、听取说理和尊重说理的地方，判决书就构成了司法说理的重要载体，判决书就不仅应当说理，而且还要好好地说理。判决书说理是一个老生常谈的问题，学者们对于判决书不说理有过很多批评。判决说理从根本上讲是司法合法原则的内在要求，但中国判决书的内容基本上千篇一律，无非包括着案件事实查明、法律适用以及判决结果三个主要部分，这是一种典型的“以法律为根据，以事实为准绳”的中国式司法判决。判决书不说理的原因是多方面的，总结一下大致有：现行判决书的制作样式上的简单和篇幅上的狭小制约法官的推理和说理;言多必有失，法官怕说多了会露馅儿;〔60 〕法官受金钱诱惑企图借助“宁简勿繁”、“含糊胜于明确”的裁判表述风格来掩盖审判中“暗箱操作”的诸多问题;〔61 〕行政式批复、指示等制度有时要求法官不得说理或无法说理;〔62 〕此外，法官的个人职业素质也客观上制约着说理的能力及效果。目前，中国司法判决固然不及德、美可以引用法学学术著作，但是法教义学仍然可以为司法说理提供方法和智力支持，而法官对于判决的说理反过来也可以丰富甚至更新或修正法教义学的内容。

四、司法裁判中的后果考量与教义论证

通过前文的介绍我们已经对法教义与社科法学的主张及各自性质有了一个大致的认识，那么现在我们再次回归到法教义学与社科法学之争的话题上来，两者之间的一个分歧还体现在教义论证和后果考量之二元对立的法律思维上。总的来说，在权力分立的原则下，教义论证强调法官的推理和思考要受到现有法律规范、法律原则乃至法秩序的拘束，除非在疑难的个案中正义原则要求法官进行某种程度的发展法律的工作，教义论证不仅向后看，而且还向前看。而相比之下，社科法学更多地关注因果关系及社会后果，是一种向前（未来可能后果或影响）看的一种策略性思维，主张“立法者、法官、实务法律人以及其他决策者，通过对其行动之可能后果的各种考量而获致结论”，〔63 〕甚至必要的时候要学会“超越法律”。那么，法官到底是不是一直都要进行后果考量或者只是在某种情形下才可以为之？可以被纳入考量范围的后果是哪些后果呢？后果考量、价值判断与法教义学之间是一种什么样的关系呢？笔者将结合四川泸州情妇遗赠案件，作一个初步的检讨和回应。

（一）无判断则不法律

法教义学的核心内容是对法律规范的解释和体系化，这种解释和体系化工作并不是完全价值中立的，它事实上需要价值判断的进入，尤其是对那些概括性条款或一般性概念的解释更是如此。“法释义学对于实证法脉络以外的价值论述，倘若仍然不能加以重视，而且无法就性质不同的价值论述，发展其应有的研究守则及评断标准，并且将之整合于法释义学的研究取向之中，则所谓法释义学上的‘价值思维’，在缺乏方法论的导引之下，恐怕不免流于学者在三段论法之中，不时涉入的主观判断。” 〔64 〕吊诡的是，某些社科法学者却认为法教义学存在的一个根本问题是价值判断在发挥作用，“对于价值判断问题，我们难以证明，也无法从事科学的研究，因为它们属于接近信仰的领域。而规范法学研究的一个最大教训，就是使用了太多的价值判断，没有一套客观的评价标准。相反，社会科学有一套衡量研究科学性的指标，……法学研究者应该用最通用的社会科学方法研究法律问题，只有这样才能使我们的结论更加科学、经得起检验”。〔65 〕这固然是在批评法教义学，但却也间接地证成了法教义学与价值判断的紧密关系。

法学并不是纯粹的概念和逻辑操作，一方面法学所面对的社会问题是各式各样的，这是单纯依靠概念和逻辑所解决不了的;另一方法学的内容大多数是应然性陈述，它们所指涉的并非仅仅是真或假，而是合法或非法、正义或非正义、有效或无效。就此而言，“法教义学的运作通常总是价值负载的。法教义学是论证实践的一个绝佳实例，其目的在于追求有关现行法的知识，但在很多情况下也会导致法律的改变”。〔66 〕虽然大部分的法教义学命题均可根据现行实证法规定或其他法教义学命题被正当化，但仍有一些法教义学命题的正当化必须仰赖法教义学之外的价值命题或价值判断。〔67 〕阿尔尼奥也表达了类似的看法，认为法教义学的背后是以一系列的价值预设为支撑的，这些价值或者评价以某种正当的方式影响着法教义学的解释工作。〔68 〕但仍需指出的是，价值评价并非寄居于法教义学的任何领域中，由于评价的存在及具体内容主要依赖于不同的解释方法或准则，那么显然在文义解释中更多地依靠的是概念逻辑和语法规则而非价值评价。然而，这并不能否认“评价或价值判断内生于法教义学中”这一命题的真实性。

离开了价值判断，法律将寸步难行。因此，拉伦茨谈及“要认识到法律的应用并不仅限于（三段论的）涵摄，它在更大范围内也需要法律应用者的评价”;缪勒的观点是“一个没有裁判和评价的法律……（似乎）既不是实践的，也不是现实的”;埃塞尔断言“评价……在差不多所有疑难裁判中，均具有核心的意义”;克里勒得出的结论是，人们绝对不可能“逃脱那些潜伏在任何解释中的评价性的、规范——目的论的和法律政策性的因素”;恩吉施也不得不承认：“甚至在今天，法律部门中的法律本身仍然是按照下列方式来建构的：法官和行政官员不仅仅是通过固定的法律概念下的涵摄来发现和证立其裁判的，而且也立足于自己独立进行评价，间或也照着立法者的样子来作出裁判和发布命令。” 〔69 〕

由此可见，法学与价值判断之间是一种相容共生的关系，一种将价值判断完全抽空的纯粹法学是很难想象的。自概念法学的乌托邦被破除之后，自由法学、利益法学、评价法学以及实用法学风起云涌。不少学者已经开始注意到这些理论的共同主张是一种“后果导向”的思维，主要是指法律适用者会考量“规则的公正性、合理性以及适用它的各种效果”，〔70 〕认为重视裁判结果才是最可取的和符合理性的。此外，还有一些与此类似的主张，“一项法律原则的持久生命力，及其能否可靠地为未来继续提供指引，比之于其文字是否精炼或和其它法令在形式上是否一致，更加取决于它对社会的效用”。〔71 〕我们知道，理由是司法裁判的重要工具，法官借此来解决纠纷和正当化其判决。在这常规的普通案件中可能变现的并不是那么的明显，而一旦遇到疑难案件法官必须寻求一些实质性的理由来支撑其判决，“事实上，法官最为重要的品性之一就在于他的价值体系以及进行价值判断的能力。只有在不同的理由尤其是实质性理由之间进行调解，一位法官才能有力地提出其获得支撑的价值”。〔72 〕由此，我们已经看到无论是法教义学还是社科法学都是主张价值判断的，而争执的焦点就进一步聚焦于何时需要价值判断，以及如何进行价值判断。

（二）何时需要价值判断以及如何进行判断？

既然价值判断内在于法学之中已经成为一个不争的事实，那么学者们对于价值判断的作用方式、判断的时点以及判断的限度并未达成共识，关于这方面的既有讨论还不够多也不够成熟，但这的确是一个值得去发掘的理论要点。首先是何时需要价值判断的问题，主要有两种观点：第一种是一种较强的主张，认为价值判断贯穿于整个司法过程的始终，或者说法官在裁判中时时刻刻都在进行着价值判断或评价。比如，许德风认为，法律规则的适用无法与价值判断割裂开来，即使三段论下单纯的找法活动以及区分简单案件与疑难案件的本身都会涉及价值判断。因此，在他看来价值判断是一项贯穿裁判始终的工作，只是在进行司法裁判时，法教义学的分析可以减轻裁判者价值衡量的负担，而直接得出契合法律背后基本价值选择的结论。〔73 〕而第二种是较弱的主张，认为“现行法的制度在大部分情况下已经固定了立法者的价值判断，法教义学研究是为了发现这些价值判断并对其进行合理性进行论证，法官在一目了然的具体案件中，只要适用法律即可，无须过问法律规定背后的价值判断的合理性”。〔74 〕也就是说，只有在疑难案件或复杂案件的裁判中，法官为了需要通过目的解释确定具体的法律内容时、在判定眼前案件与既往案件之相似性以决定是否类推适用相关法律规范时以及法官需要诉诸于实质性的理由填补法律漏洞时，方可进行价值判断。

一种法教义学是否成功，在很大程度上就要看它是否能够检验或协助解决疑难案件。事实上，在简单案件中法官通常并不需要进行价值判断，法教义学的一个很重要的功能就在于减轻论证负担，如果我们时时处处都要进行价值判断则势必会增加论证负担，甚至有时会造成对现行实在法秩序的破坏，实属无必要。而只有在法律适用出现疑难的案件中，价值判断的行使才会有意义，它可以帮助法律找到藉以支撑其判决结论的法律依据，甚至有时这种依据是以高度抽象化的原则形式存在着，而只能通过价值判断才能被发现。那么接下来的问题则更为重要，价值判断如何行使才是正当的？笔者曾经在另外一篇文章中专门讨论过对价值判断的三个方面的限制：首先，价值判断要受到法教义学体系的拘束，即价值判断本身需要受到形式规则的约束;其次，法教义学体系的融贯性以及法律论证的融贯性能够从客观上制约价值判断的行使方式，从而促进司法判决的确定性;最后，价值判断还应遵守最小损害原则，即司法裁判中基于价值判断所为的利益衡量必须使得对法教义学体系的损害控制在一种最小的幅度之内。〔75 〕

批评者可能会步步紧逼，认为仅仅勾勒出价值判断所可能受到的一些制约，这仍然并没有告诉法官价值到底该如何进行判断。其实这是一个十分困难的问题，首先需要肯定的是我们并不能给法官建构一个“价值判断的公式”，法官只要将需要判断或权衡的价值输入到该公式中就可以获得一个结论，其实这根本是无法做到的。传统上我们习惯在较为抽象的层面上讨论价值判断，试图在不同价值之间排列出一个优先次序，不同位阶之间的价值固然可以进行比较，比如一般认为生命的价值要优于财产的价值，两者之间发生内在冲突之时，两者相权自然要取前者。然而如果是同一位阶的价值发生冲突时，由于这些价值之间具有不可通约性，那么这一操作方法就不再奏效。比方说，在著名的洞穴奇案中就出现过个体与群体之生命价值如何权衡、判断的难题。〔76 〕拉兹也注意到了这一点，他认为价值具有社会实践的依赖性，并且坚持价值的多元论而反对价值相对主义，抽象层面上对于价值的还原、排序和比较是不可取的，因此最终还要回归到具体的实践层面来讨论价值判断的问题。〔77 〕比如，对于是否违反“公序良俗”的判断，在较为抽象的层面上就很难做出一个客观、公正的评判，而必须回到眼前案件中的具体事例，甚至需要与既往大量的类似案例进行对比，“思想的过程不是单向进行，毋宁是对向交流的，质言之，一方面是由一般的法律思想趋向于——应依其而为判断的——事例，另一方面则是由此等事例，经由典型的事例及比较特定的法律思想，而趋向于此一般原则”。〔78 〕长此一来，法院在日后的审判中所积累的同类案例越多，能够在各个案件之间进行比较也就越有可能，那么这样就会限制法官在处理类似案件时所需行使的价值判断空间。

（三）考量何种后果及后果考量的难题

社科法学者将后果考量或者后果主义导向的思维视为法学的核心，并认为这是社科法学较之于法教义学的一个优势所在。但是，尽管法教义学思维主要是一种规规整整的从法律规范到案件再到判决结论的逻辑思维，但并不意味着它丝毫不关注于后果。魏德士就主张，法教义学是法律续造的重要工具，具有实现法政策制定的功能，而在其对法政策参与的同时也意味着“对结果负责”，亦即在建立法教义学的概念和原则时，要对结果进行权衡。也就是说，法教义学的思想研究不能抛弃后果导向与社会现实、政治现实之间的关系。〔79 〕那么，社科法学者批评法教义学只注重概念、逻辑和解释而不关注后果，这又是为什么呢？后果考量中的“后果”是一个极其混乱的概念，甚至即使在德国，也仍然特别富有争议的是“法官在多大程度上可以以实际效果为取向进行裁判”。〔80 〕我们常常说司法裁判应当注重社会后果和法律后果的统一，法律后果是指法律条文与案件事实相涵摄而推导出的结果，而社会后果主要是指法律条文的适用所实际产生的后果，就其本质而言它是一种事实后果，这种后果范围是非常广泛的，包括经济的、道德、政策的等后果。〔81 〕一般来说，法教义学可能更多地关注法律后果，而社科法学更注重对事实后果的分析与考量。

社科法学者一再告诫我们司法过程更注重对后果的判断，并认为文本解释、教义学、法律推理等专业技能训练，“只有助于法律人用各种语词将各种不可缺少的判断包装起来，陈仓暗度，在字面上勾连法律和法律决定，却无助于法学人在面对非常规案件时所必需的出色判断”，而真正的司法实践应当是“需要明智有效地处理各种信息，能有效预测和掌控后果”。〔82 〕只有后果考量更有助于满足人们对于法律可预测性的需求，那么后果考量又如何进行呢？其具体的操作方法一般包括着五个步骤：（1）可适用性，亦即确认眼前个案是否是后果导向的适用领域，此步骤之必要在于确保法律适用中的法律拘束;（2）后果调查，在完成适用领域的说明后，法官必须分析判决的作用领域，并进而选定重要的后果;（3）后果预测，是对之前选定的后果进行预测，也就是预测其发生之机率;（4）后果评价，在此对前述可能的后果进行评价，又分为评价标准的选择和评价过程两个步骤来进行;（5）决定行为，建立在上述评价的基础上，我们即可选择出最佳的判决可能。〔83 〕据以评价后果和作出后果考量决定的分析工具，典型的是经济学中的成本收益分析，法官以此往往会选择那个成本最小并能够为未来社会带来最大整体福利的判决结论。

事实上，基于后果主义导向的社科法学其实不过是美国法律实用主义及其后裔法律现实主义在当代中国的一个翻版而已。〔84 〕那么对于法律实用主义以及法律现实主义的一些常见批评，自然也可以适用于社科法学的后果考量论。比方，它的精打细算有时会作出漠视当事人既有权利的判决，进而导向一种怀疑主义的法律立场。〔85 〕又比如，“在疑难案件中参与法律争论的律师要么掩耳盗铃地表演，要么隐瞒其论据的真实政治属性而完全欺骗公众。在法律无能为力的疑难案件中，争论的对象不再是法律问题。没有法律，就没有关于法律的争论，也就没有特殊的法律裁决。法官不得不运用政治的自由裁量对疑难案件加以裁决”。〔86 〕再比如说，“当法官通过诉诸于道德的、经济的、政治的、制度性的或者其他社会的考量来提出实质性的理由时，可能会以未经证明的假定进行辩论，而这在理由上往往是不够强的或不充分的”。〔87 〕然而仍应认识到，尽管这种“后果导向”的法学思维可能会对法教义学带来一定的冲击，但还不至于从根本上让我们否定或放弃法教义学，究其原因在于“后果思维”有其自身的局限，将卢曼的一段对后果主义思维的批判归纳如下：第一，如果法律系统被定为在裁判“结果”即不确定的未来上，这将会损害法律的安定性。第二，预测结果或者试图在一定程度的复杂情况下有计划地操控结果，这将是一件非常困难的工作。第三，如果完全站在法律“结果取向”思维立场上，有必要配戴防止因派生的结果、结果的结果等积聚而成的膨胀效果进入视野的“眼罩”。第四，如果将“结果”理解为从未来的现实中有意切取的一部分，判决结果的正当性将重新回到法律教义学中寻找依据。第五，实施判决的法律系统面对具有高度复杂性及不确定性的未来，难以作出准确的选择。第六，法律系统所依据的诸多法律规则在排除其他可能性的基础上，虽然可以明确作出“合法/非法”的判决结论，但无法对判决结果实施任何的具体操控。〔88 〕

社科法学者所坚持的后果考量思维优于法教义学的规则导向思维，如果想要成立的话，在这方面他们仍有大量的工作要做。比方，需要能够提出对后果考量的更为精致的理论构造及辩护，同时还需要对法教义学的规则导向的思维提出具有充分说服力的驳斥，否则也会向他们指责法教义学的那样走入一个自己所编织的美好的乌托邦。在笔者看来，社科法学者过分夸大了后果考量在实践中的地位、功能和作用，“行为后果和结果的确十分重要，但也只是在有限的范围内十分重要”。〔89 〕他们未能对应当纳入考量的后果开列一个明晰的清单，恰如拉伦茨所言后果考量并不是随意的，“法官对其裁判可能产生之后果的判断远逊于立法者，唯有当法官决定作‘超越法律’之法的续造时，才能将后果列入考量的范围之列”。〔90 〕他们也未能准确地指出法官究竟在何时需要考量，超越法律的考量何以具有正当性和合法性。不少其他学者对后果考量提出了种种限制。比如，德国的科赫和吕斯曼两位教授坚持只有在（逾越了法律拘束的）较为有限的情况下才能进行后果考量，另外贝格教授也主张法官“只有在法律之内，或在法律之旁，但绝对不能够抵触法律”地考量后果。〔91 〕因此，正像价值判断不是恣意性地判断一样，后果考量的作用的发挥也依赖于其自身运行的合理根据及性质，同时也有赖于其对于现实司法实践的符合和尊重。

（四）四川泸州情妇遗赠案的法教义学分析

我们既已看到了法教义学所主张的规则导向的思维与社科法学所主张的后果主义导向的思维的界分，但是为了更进一步刻画这两者之间的差异，笔者接下来将选择为人们所熟知的泸州情妇遗赠案件作为分析参照，力图揭示出其中一审法院和二审法院法官所作的不适宜的后果考量，并尝试着对比德国情妇遗赠案例给出一种可能的教义论证。需要说明的是，法教义学固然一直没有逃离本文研究的主题，但总的来说，笔者所讨论的仍然是有关法教义学与社科法学的一般理论问题。

案件的基本事实是：遗赠人黄某某与被告蒋某某于1963年结婚，1996年遗赠人黄某某与原告张某某相识并在外租房同居。2001年初黄某某被确诊患肝癌病晚期并在临终前立下书面遗嘱，将其所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和出售泸州市江阳区住房所获款的一半及自己所用的手机一部，全部赠与原告张某某所有。在遗赠人黄某某去世以后，原告张某某诉至法院要求判令被告执行遗嘱内容。泸州市纳溪区人民法院以及泸州市中级人民法院均以遗嘱内容有悖于《民法通则》第7条所规定的公序良俗原则为由，并结合《立法法》关于“上位法效力高于下位法效力”之规定，作出了遗嘱无效的判决结论。为分析方便，笔者将一、二审判决书说理的部分分别选择性地摘引如下：

一审判决书如下：

1.非法同居并不影响遗赠协议书的效力。黄某某与张某某即使有非法同居关系，《继承法》没有规定当遗赠人和受赠人有非法同居关系时，遗赠就不成立，所以不影响本案遗赠成立。

2.该遗赠形式合法但实质不合法。在实质赠与财产的内容上存在以下违法之处：（1）黄某某死后的抚恤金不是黄某某个人财产，不属遗赠财产的范围;（2）遗赠人黄某某无权处分住房补助金、公积金属黄某某与蒋某某夫妻关系存续期间所得的夫妻共同财产;（3）所遗赠之住房为夫妻共同财产，同样地无权处分部份应属无效。

3.遗赠行为违反了公序良俗、破坏了社会风气，是社会公德和伦理道德所不允许的，于法于理不符。

4.依照《民法通则》第七条关于公序良俗原则的规定判决遗赠行为无效。〔92 〕

二审判决的裁判思路如下：

1.二审法院的找法活动。依《立法法》第五章之规定，上位法效力高于下位法效力。《民法通则》的效力等级在法律体系中仅次于《宪法》，高于一般法律、法规和规章;后者若与《民法通则》规定不一致，应适用《民法通则》。

2.适用公序良俗原则否定遗赠行为的效力。在确定“公序良俗”原则中“社会公德”或“社会公共利益”的法律内涵进行具体法律适用时，必须也只能通过不同历史时期法律具体规定所体现的基本社会道德观念和价值取向加以确定。黄某某的遗赠行为虽系黄某某的真实意思表示，但其内容和目的违反了法律规定和公序良俗，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效民事行为。〔93 〕

从上述判决文书中，我们可以十分清晰地看到一、二审法院首先根据《立法法》第五章关于“上位法优于下位法”之规定排除了《继承法》在本案中的法律适用，其次均以《民法通则》第7条所规定的“公序良俗原则”否定了遗赠行为的效力。学者们已经从多个角度对本案进行了理论剖析，笔者关注的是本案中法官究竟进行了什么样的后果考量？从表面上来看，这一判决是基于现有法律规范所作出的，无论是法律适用的选择还是对遗赠行为合法性的判定都是一种基于法条的“教义学分析”。其实不然，仔细阅读不难发现判决书中充斥着大量的道德语言，笔者统计了一下两份判决书中分别有16、12和13处使用了“非法同居”、“公德”和“道德”这些字眼，这固然可以在某种程度上迎合人们内心对于陋风恶习憎恶的感情，但不能以道德绑架法律而为法律道德主义的裁判。在可供适用的原则与规则并存时，穷尽法律规则方可适用法律原则是一个重要的司法原则，对于规则的偏离必须有充足的理由，而法院所基于的《立法法》第五章的规定是站不住脚的，因为《立法法》第五章同时还规定了“特别法优于一般法”，为什么不适用《继承法》这个特别法呢？再退一步说，即使在本案中有充分的理由排除对《继承法》有关遗嘱的法律规则的适用，那么不要忘记《民法通则》第4条还规定了自愿原则，为什么不能适用自愿原则而非得适用公序良俗原则？对于这一点主审法官却避而不谈，而在以往的讨论中也几乎没有引起学者们的注意。

正如某些学者所敏感地意识到的那样，“这些问题都不太可能从法律条文中找到答案。从而，一定有一些另外的东西促使法官进行了相关抉择”。〔94 〕判决书中所展现出来的基于法条的教义分析和论证不过是一种他们进行后果考量的掩饰而已，在接受采访时被问及为何直接用《民法通则》的原则来判案，该案一审法院分管民事审判的刘波副院长如是回答记者：“通过本案，我们也总结出了一个经验，执法机关、审判机关不能机械地引用法律，而应该充分领会立法的本意，并在充分领会立法的前提下运用法律。在判决本案时，我们直接引用《民法通则》的《基本原则》，而没有机械地引用《继承法》的规定，是合情合理的。如果我们按照《继承法》的规定，支持了原告张某某的诉讼主张，那么也就滋长了‘第三者’、‘包二奶’等不良社会风气，而违背了法律要体现公平、公正的精神。” 〔95 〕正是通过对于如果判决情妇胜诉，所可能给社会带来的不良影响后果，两审法院才作出了这样的判决。

在德国曾经发生过一起与上述案件十分相似的情妇遗赠案件，已婚但无子女的男性被继承人于1965年死亡，他从1942年左右起到死亡时至，一直与同样已婚但是在1964年已经离婚的M女士像夫妻一样生活在一起，在被继承人故去之后M女士依据被继承人生前书下的遗嘱，主张对被继承人的遗产享有被继承权。后来该案一直上诉到联邦最高法院，最后M女士根据遗嘱获得了被继承人四分之一的遗产。该案判决书长达二十余页，推理和说理都很详细、精致，限于篇幅原因笔者无法作太多的引述，法官重点分析了“被继承人是否意在通过此种遗赠来增加或维护性关系”这个问题，并指出：“并不能确定被继承人意在通过向M女士遗赠财产的方式，对与M女士长期保持的性关系予以酬谢或者促使她继续维持这种关系。一般的生活经验也不能对这个问题作出肯定的回答。因为在‘男女两人建立’长年联系的情况下，比如在本案中被继承人与受赠人之间存在的关系中，这种关系通常不仅仅局限于性的领域。在这种情况下，如果被继承人将与之曾共同生活过的女士指定为其继承人，那么依据生活经验，这种指定既可以建立在性的领域基础之上，但同样完全可以建立在其他的、至少也可以建立在其它的动机之上。法庭对此表明了立场：所以在这种情况下，只要并未证明被继承人向情妇作出遗赠仅仅是为了促使情妇继续保持性付出或者表示酬谢，那么，即使不能认定存在特殊的、值得引起重视的遗嘱动机，被继承人将一名与自己婚外长年如夫妻般共同生活的女士指定为遗产继承人的法律行为，也不应被视为违反善良风俗而归于无效。” 〔96 〕

再次回到泸州情妇遗赠案，其实一、二审法院在案件事实查明中一直在强调黄某某与张某某之间的非法同居关系以及是如何违反社会公德的，然而不知是有意还是无意地疏忽了一个十分重要的细节性事实：黄某某的姨妈（黄某某自幼父母双亡，被姨妈拉扯成人）说：“这都是蒋某某的不对，蒋某某逼走黄某某，她对黄某某不好，对黄某某经济上的控制非常严”，并且张某某在黄某某生病期间对其进行生活上的照顾，为此还花去一万多元钱。〔97 〕两审法院对于非法同居行为所进行的道德考量，构成了本案判决的核心理由，这是一种不说理的“说理”，这种判决思路虽然可以像有关负责人所说的那样遏制社会不良风气，取得良好的社会效果（在老百姓那里举手称赞），然而这对于法教义学或者法学的损害却是巨大的，因为它架空了本该适用的《继承法》。〔98 〕如果从严格的教义论证出发，该案的一种较为合适的判决思路在于，适用《继承法》中有关遗嘱生效要件的规定，确认遗嘱中黄某某对有权单独处置的个人财产的遗赠行为有效，判决归张某某所有，而对于夫妻共同财产中属于蒋某某个人的判处给蒋某某。

五、法律教育与跨学科研究的良性互动

我们不能带着有色眼镜去评判社科法学和法教义学，更不能基于纯粹主观的想象和偏好去支持或反对上述法学中的任何一种。法学研究理应对各种研究进路保持开放态度，只有“百家争鸣”方能实现“百花齐放”。法学的竞技场上如果只有一种法学（社科法学、法教义学或者其他任何形式的法学）的影子，那也不过是自娱自乐罢了。社科法学和法教义学尽管是两种性质不同的法学，但并不意味着法律人只能在它们之间做非此即彼的选择，两者仍然有着十分广阔的合作基础和交流空间，因为无论是社科法学还是法学教义学都能够为我们提供法学知识，并在各自的知识范围内以不同的方式影响司法实践，未来法教义学和社科法学的发展都应当面向实践，发掘那些兼具理论意义和实践意义的案例并对其进行评注或分析，而这种评注或分析一旦能够流行起来，便会在一定程度上影响法官在司法裁判中的判决说理，从而实现法学研究与司法实践之间的良性沟通和互动，这才是法律学者的真正使命所在，如果一味地陷入到底哪一种法学是正统法学、哪一种法学是边缘法学，最终会堕入一种宏大的话语或修辞之争，实属无聊也无益。

由于本文所关注的是近年来学界持续升温的法教义学与社科法学之争，而这一争论从根本上撼动了法学自主性的问题，尤其是社科法学所引领的跨学科研究（我国台湾地区学者称之为“科际整合” 〔99 〕）不断将经济学的、政治学的、社会学的方法引入到法学内部，在让人们充分意识到法学的不自足性的同时，同时也不免激起人们思考对法学的这种开放性的改造是不是有点“开放过头了”？恰如颜厥安所指出的：“法学这种实践之知，绝不可能孤立，也不应该封闭，但却绝对有其独立运作之逻辑，对法学狭隘性、自足性的反思与批评，决不能以牺牲法学的独立性为代价。” 〔100 〕法教义学与社科法学各有其运作的合理逻辑，法教义学无法取代社科法学，反过来社科法学同样也无法取代法教义学，两者毋宁是一种相互竞争而又相互协助的关系。今日法学教义学与社科法学均已承认法学之开放性与实践性的特质，并尽力对自身作出某些调整以适用急剧变化的法律实践。法教义学作为一种传统的对于法律问题之问答的学问，尝试着将价值判断包容于体系化的解释和推理中，以期对实践中频繁发生的疑难案件给予回应。

与此同时，社科法学在更大程度上革新和影响了中国的法学教育，今天在大多数法学院里都开设了法律社会学、法律经济学等课程，相应地对于法律现象的跨学科研究在学术市场上也颇受欢迎。在很大程度上中国的社科法学是由苏力所发起和引领的，苏力则更多地受到了美国的霍姆斯、卡多佐、布兰代斯、波斯纳等人的影响，而在中国法学界“年轻一代的社科法学者，很多毕业于北京大学，或虽不是北京大学毕业，但明显受到苏力的影响”，〔101 〕这其中不免有出于学术产品之市场产出便利性的原因而有意跟风或模仿的嫌疑，并且社科法学还尚未从根本的层面上反思中国法学是否、为何以及如何面向社会科学。此外，即使在社科法学内部也纷争不止，尚未达成基本的学术共识、自成一体的知识体系以及共同的学术方法。说得严厉一点的话，社科法学者不过是将“美国的法律和社会学运动”和“芝加哥的法律经济学”搬到了中国的法学场域中，进行一种刻意的模仿和学习，这种法学之根是否真的像学者所主张的那样是“面对中国的法学” 〔102 〕或许只是某些学者的一厢情愿，有待社科法学者给出更为精致的论证和辩护。

美国今天的主流法学并不是法教义学，而是法律的经济分析、法律的社会分析乃至法律的政治分析，但是新近美国学界也开始对这种跨学科的法律研究进行反思，他们讨论的问题是“在非精英法学院要不要进行跨学科的教育”？〔103 〕同时即使在具有强大法教义学传统的德国，20世纪70年代以来，“法学教育改革的不同方案引发了一场法学与其它社会科学之间关系的激烈争论，……对法律者而言，要求法学专业学生必修社会科学课程并非是通向更好的法律教育的可行之路。由于社会科学的材料浩如烟海，其涉及的对象必定是无边无际的。可见，要求法学专业学生学习社会科学的风险在于，学生学到的可能是一知半解的社会科学。” 〔104 〕由于社科法学专长于对经验材料、因果关系以及后果考量，在法学教育上也倾向于时刻保持对法律条文的偏离或批判，如果法科学生在长期的学习过程中潜移默化地形成了这样一种习惯，即动辄就批判法条甚至否定其效力，对于实在法的损伤甚大，韩世远教授对于立法论与解释论的评价值得反思：“我们有时也会见到这样的情形，有的法学教师喜欢说中国法这里不好、那里不行，中国法落后，不如外国法。老师的言谈又影响到了学生，以至刚入大学校门不久的学生都跟着对新近出台的立法品头论足，一副指点江山、挥斥方遒的派头。如果这样的风气盛行，将会带来很多不良的后果。对于我们的法律，如果习法之人都不尊重，将来又如何很好地应用？敬法者始能成为护法者，法律一旦成为法律，就意味着权威，就必须得到尊重，学习之时，当有敬畏之感。学习的路径应当是由解释论入手，学习的重点也是在于解释论，适当兼及立法论。在这里，我们尤其需要强调解释论，重视解释论。毕竟，我们所要造就的法律人才，更多的都是要走上应用法律的岗位。” 〔105 〕

法学教育的问题根源又可以追溯至法学研究，一旦法学向跨学科的研究进路开放，法教义学将不可避免地与主要源自多范式主义的障碍以及其它社会科学的不稳定性条件相冲突。〔106 〕除了可能带来的不确定性问题之外，跨学科的研究向法学引入其他科学知识，“固然会增强法学论证之力量，但是由于此等论据之性质相同（都是事实性论据），并因此无法形成‘决定性’的法学论据。所以一位拥有生物学高级学位的人，即使学过法律，并不一定必然会一位只拥有生物学常识，但饶富法学素养与经验的人，更能提出良好的法学主张与论证”。〔107 〕对法律进行跨学科的分析和研究有其内在的必要性和合理性，但是也并不是可以任意地、无限度地超越法律的疆界，同时也不要求法律人必须是一个精湛的社会学家或者经济学家，“许多所谓的法社会学研究，通过对社会行为的研究来否定法律的规范有效性，强调‘写在字面上的法律’与‘行动中的法律’的区别，但他们的研究实际上看到的不过是行动中的个人，或者个人的行动，哪里又看得到什么法律呢”？〔108 〕如果缺乏或者有意疏忽必要的法学训练，而一根筋般地扎进社会科学中出不来的话，仍然难以做好这种跨学科的研究。

行文至此，我们已经看到了法教义学与社科法学之间的合作可能，前文虽然已经多次强调两者均可生产和提供法律知识，但是仍需注意到它们所生产的知识在性质上是有差异的，法教义义学试图掌握法律的文本意义或法律在法院裁判中的意义，并将其体系化以获取融贯的法律知识，对于实务法律人而言法教义学是不可或缺的必要知识。跨学科的法律研究则试图将法律置于不同的社会背景之中来理解，对于实务法律人虽非没有帮助，但其帮助常常是间接的，通常有赖法教义学的中介。〔109 〕同时在法教义学面对不确定概念、概括条款以及法律漏洞之时，法教义学必须向社科法学保持开放，后者的介入可以帮助前者解决这些难题。如果说法律人正沉迷于“中国法学何去何从”的难题时，如果说法律人在面对来自社科法学的外部批评以及日益复杂的实践面前而险些要放弃法教义学之时，我们不妨看一下来自于一代法学宗师凯尔森的忠告：“指向具有规范性意涵之法律科学的可能性与必要性，可以通过法教义学已经存在千年之久的事实得到证明，法教义学满足了法律人在知识上的需求。我们没有理由忽视这一正当性需求，更不能放弃此种法教义学，或者以法律社会学取而代之，正如宗教心理学或宗教社会学不能取代宗教教义学一样。只要有法律的存在，法教义学就一直存在着。” 〔110 〕因此，一句话总结，未来寻求法教义学与社科法学之间的合作才是真正具有建设意义的发展之道。