宋锡祥

内容摘要：TPP商标权条文经过2011年草案和2013年8月的调整和修改已初具规模并逐步成熟，特点更加鲜明。新草案进一步充实了执法部分的内容，设置多元化侵权赔偿制度，设立较为苛严的边境措施，适度降低商标侵权的入刑要件，力求执法程序公平与效率的平衡。面对TPP草案的最新变化，除了审视其与我国《商标法》之间存在的差距与不足之外，有必要采取相应的法律对策与应对措施，积极与利益相近的TPP成员国建立专门沟通机制，促使草案的有关条文朝着符合我国利益的方向转变，保留或健全与TPP协议的法律相衔接的过渡规则体系，充实和完善投资者和政府间争端解决的国内机制，使纠纷尽可能地在本国内用尽当地行政救济手段加以解决。

关键词：TPP草案 驰名商标 地理标志 边境措施 国际穷竭

经过多轮谈判并综合各谈判国意见，《跨太平洋战略经济伙伴协定》（以下简称TPP）的焦点章节——知识产权章节 〔1 〕于2013年8月基本成型，整个草案于当年11月13日通过维基解密予以披露并公之于众。这份最新的知识产权章节的草案远远长于2011年5月公布的美国版的草案。由于在商标权领域各国有自己的利益诉求，其暴露的利益分歧十分突出，尤其是美国，往往以最极端的方式维护商标权人利益并坚持本国立场与态度，因而新草案中有关商标权的规定引起国际社会和国内专家、学者的密切关注，并着手开始进行跟踪研究和探讨。

虽然在涉及商标问题的很多方面对美国版草案予以了充实和修正，但在可注册商标的客体认定，对驰名商标的保护水平，商标侵权的法律推定、地理标志的保护以及商标权执法等问题上，新的草案依然引起了很大争议。笔者将逐一梳理这些焦点议题、论证其合理性并评估其中所涉及的利益关系，并结合我国《商标法》的相关内容进行比较分析，找出其存在的差距与不足，提出我国的应对法律措施与对策。

一、TPP商标权条文由雏形向成熟的方向转变

早在2002年，智利、新加坡、新西兰三国领导人在当年的第10次亚太经济合作组织领导人非正式峰会期间倡议发起TPP的谈判，旨在提高知识产权保护力度和经济贸易合作的自由开放度。这产生了重大影响。

TPP中涉及的知识产权保护内容十分宽泛，涉及了专利、商标、地理标志等领域，覆盖了边境执法、民事和行政执法、刑事执法、数字环境下的知识产权执法等各个层面的知识产权保护措施。而且，TPP对强化权利人利益保护的意图十分明显。TPP力图突破可授予专利权的客体保护范围，明确规定各缔约方应规定“动植物、人体和动物的诊断、治疗和外科手术方法可以授予发明专利权”等。TPP还力图延长有关知识产权的保护期限，如延长“作品、表演或录音制品的保护期限”，将音乐版权保护延长至作者有生之年加死后70年等。TPP中提出了要将知识产权执法标准进一步提高。在知识产权执法的相关章节内容中，可以清晰地看到《反假冒贸易协议》（以下简称ACTA）的影子，有些方面甚至超越了ACTA的规定，但更加苛严。

一直以来，主导TPP准入谈判的美国提出要将TPP打造成21世纪自由贸易区的典范，仅2011年版的知识产权一章，内容就长达38页，它将众多知识产权国际公约与有关国家知识产权保护相结合，详细规定了有关知识产权客体的管理和执法保护内容。在知识产权执法的一般原则上，要求缔约方不能以执法资源有限为由不履行TPP规定的知识产权执法义务。在民事执法上，在进行侵犯知识产权行为赔偿数额计算时，赋予了权利人极大的主动性。在刑事执法上，进一步降低了刑事处罚门槛。与其他章节的谈判所取得的进展相比，由于美国提出了一些最具争议的问题，知识产权章节的磋商举步维艰、进展缓慢。

2011年3月4日，在美国再次宣布加入TPP谈判一年零四个月之后，一份关于其中关键议题——知识产权章节的完整草案通过网络泄露出来。虽然这仅是一份由美国商界联盟起草并供美国代表谈判使用的草案，只代表一家之言，但由于美国在这次谈判中的主导作用，国际上对这份草案给予了极大关注。尤其是在谈判各国内部，从学者、政客、非政府组织到普通民众，都纷纷表达了自己对于这份草案和整个TPP谈判的态度。

这份来自美国商界的草案显然更偏向于维护美国公司的商业利益，因而在其他国家，甚至美国国内的非商业领域，反对的声音都成为主流。草案继承了之前因遭到各国唾弃而付诸东流的ACTA大部分内容，并对《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIPS）确定的许多规则作了颠覆性改变。它将加入众多的知识产权国际公约与TPP的未来生效捆绑在一起，尤其是在执法问题上设立了严厉的侵权制裁措施和极低的入刑门槛。它要求给予医药品以特殊而优厚的专利权保护，对地理标志的保护尽其所能予以淡化，并极大地延长了著作权的保护期限，对于网络环境下的知识产权利用也作了苛刻的限制，并试图引入对平行进口的禁止条款。所有这些突破知识产权国际保护传统秩序并明显偏向于权利持有者的规则都在挑战其他谈判参与国的底限。澳大利亚商界人士认为，近乎苛刻的知识产权保护标准，在一定程度上限制了自由贸易的发展。据澳大利亚外交贸易部的统计数据，澳大利亚近两年从美国的进口稳步上升，而同期对美国出口却频频受阻，并抱怨说：“我们的糖无法出口，牛羊肉的出口受到拖延，还被迫改变了药品让利计划。贸易协定直接改变了一个国家的医药政策还是第一次。这种改变使我们更难控制新药的价格上涨，而且按照新药品政策生产出来的药并不比原来的药品好。”与此同时，新西兰互联网络信息中心公布了一份聚焦版权和执法的意见书，也批评了美国在有关知识产权方面的提议。该建议书称：“我们不支持一份超出TRIPS义务的《协定》，我们将支持一份给新西兰带来纯利益的《协定》，而这样的《协定》本身要支持一个开放的互联网，并能通过扩展，进而支持更广大的互联网社区。”日本民间协会呼吁，目前缺少对日本加入TPP有利的证明，政府此举操之过急。由前农林水产大臣山田正彦发起的多党派议员组成的《协定》慎重思考会，已成为国会中反对政府加入TPP的重要力量。他们认为，不仅仅是农林水产业，TPP还将在医疗、药品许可、食品安全标准等多个领域对国民生活造成巨大影响。严重的分歧摆在TPP谈判国面前，也注定了拉开帷幕的知识产权章节谈判不会一帆风顺，美国版草案的通过势必会遭受重重阻力。

就是在这样的复杂背景下，又经过了两年多的时间，在2013年11月13日，一份经过十多轮谈判角逐，涵盖所有谈判国意见的最新知识产权草案才得以通过维斯解密向公众曝光。这份来自当年8月24日至30日第19轮TPP部长级谈判的知识产权部分草案（以下简称“草案”），由于建立在各国谈判意见基础之上，这份新的草案显然更称得上是一份成型的TPP知识产权章节草案。考虑到美国一位贸易官员关于TPP谈判已经进入收尾阶段的表态，〔2 〕这次新泄露出来的草案反映了未来将会实施的知识产权章节的大部分内容，因此也更具有跟踪研究和关注的学术价值。

通过比较，可以清楚地看出，新的草案确实在很多方面相对于旧版草案有了实质性的变化。例如，最新草案明确了知识产权国际穷竭原则的正当地位;对知识产权保护的国际合作提出了具体要求;设立专章强调对工业设计和地理标志的保护;对网络服务商的义务要求纳入了其他谈判国更趋于温和的建议;等等。但总体来说，这份草案依然具有一定的前瞻性和显著的突破性，并沿袭了大部分的美国版草案内容。如果有朝一日将其付诸实施，这势必会对现有国际知识产权保护体系造成巨大的影响和冲击。原草案总共有38页，而新的草案却长达95页，涵盖了九个部分和两个附件。之所以篇幅大为增加，一是相比原草案，新增了章节的目标、国际合作、国际权利穷竭等新的内容;二是由于在许多具体问题上，各谈判国都发表了自己的意见并被记录于文本之中，无论是个别措辞的表述，还是某条条款的整体内容均有所变化，尤其是将自己赞同或反对的态度与认为合适的替代选择均集中反映于草案之中。

具体来说，在商标权部分与美国版草案间的差异上，主要体现在以下几个方面，一是将地理标志从商标中脱离出来作为一种独立的对象予以保护;二是增加了商标权领域国际权利穷竭的单独规定;三是提出增加一个包括各成员国被全体接受为可保护地理标志的清单。此外，个别条款还提出了对集体商标和同音异义地理标志的保护等，不一而足。综观所有涉及商标权有关利益的条文，不难发现，它既有美国主导的立法理念贯穿于文本始终，又体现了其他经济情况差异较大国家的积极争取自己的利益诉求。

二、TPP有关商标权条文的特点评析

TPP有关知识产权草案由原先的38页增至目前的95页，其中商标权的实体和程序部分也作了相应的扩大，条文内容更加厚实、具体，并具有实际可操作性。对此，笔者将结合其与知识产权条约相关内容和中外法律规定间的差异，并从我国立场出发，对商标权部分敏感规则的具体内容作详细论述，归纳和提炼出新草案所具有的特色。

（一）声音、气味列入可注册商标的客体

关于可注册商标的形式和范围，由九个国家共同提出的Article C.1规定，商标不得仅因不具有可视性而被拒绝注册，也不应由于构成商标的标志是声音或气味而被拒绝注册。这就意味着TPP将声音、气味纳入构成商标的组合范围，突破了TRIPS规定的仅限于图像、文字、数字等标志可以构成商品的藩篱，缩小了拒绝商标申请的理由，大大扩展了商标申请的成功率，进一步丰富了商标的种类，为申请人申请注册商标提供多样化的选择。然而，在这一问题上，谈判国之间存有不尽相同的观点。

越南、文莱和墨西哥对由章节统一要求排斥商标的可视性作为可注册的必要条件持反对态度。其认为，气味或声音商标的注册是否纳入商标的注册范围可由各国自主定夺。智利、加拿大、马来西亚并不反对由章节将气味商标纳入可注册商标的范围之中，但这些国家和墨西哥都认为不可视商标的可注册性应听便于各国自主决定。日本作为发达国家并不赞成气味商标的可注册性，但它对声音商标列入可注册商标种类还是持肯定态度。

美国之所以在全球范围内推广此类新型商标的形式，就在于其在声音和气味商标的保护上走在世界的前列，通过TPP可以更充分体现美国的利益诉求。

从以往美国所签订的其他国际协定中涉及知识产权的内容来看，对于一些可能与成员国国内法明显相左的实质问题的规定，如果在原则性或根本利益上与别国并不存在分歧，最终都会被协定的其他它成员国所接受。只是国内法需要先作相应的修改和调整，而这需要有一个渐进的过程。也许这一条规定在最终文本中会被一条内容相近的建议性规则所取代。

目前，尽管全国人大常委会于2013年12月30日关于修改《商标法》的决定中，充实了可以申请注册为商标的构成要素，增加声音在一定条件下可以申请注册为商标的规定，即将第8条修改为：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”但2014年5月1日起实施的新《商标法》并不允许气味商标的注册，如果我国今后加入TPP，现行立法势必与TPP有关气味商标的注册规定不相吻合。随着科学技术的迅猛发展，高新技术手段日新月异，商业创意层出不穷。如何让更多的元素加入商标注册构成要素之中，不断扩大可以申请注册的构成要素的范围。这既符合商标使用的实际需要，也反映了国际商标领域的发展趋势。因此，我国在条件具备、时机成熟时，有必要接受气味商标的注册，并在《商标法》中增列相应的条款，这样有助于更多样的元素加入商标注册构成要素之中。同时，也有助于充分发挥商标在开拓国内外市场的潜力，进一步提升商标的应有价值和功能，以取得更大的经济和社会效益。

（二）强化对驰名商标的保护力度

由于驰名商标能够带来超常的经济利益，它们已成为仿冒者的众矢之的。TRIPS协议明确要求各国在法律或行政法规中明文保护驰名商标。关于驰名商标，TPP原草案规定“不能仅因缺乏以下条件而被拒绝注册为驰名商标：（a）注册;（b）记载在驰名列表之中;（c）曾被承认为驰名但被拒绝注册为驰名商标”。除此之外，TPP第2.7条注释5规定，“判断商标是否驰名不必要求其声誉超出相关商品或服务领域的公共范围”，这构成了对TRIPS第16.3条规定的仅考虑“相关部门的公共范围”规定的补充。〔3 〕

新草案规定，无论是否在成员国国内注册，保护范围都应扩展至不相同或不相类似的产品或服务。对于“驰名”的界定，除日本与秘鲁之外的10个国家都认为：不必要求对其知晓的“相关公众”的范围超过通常从事与驰名商标相关的产品或服务方面交易的公众。这一规定不仅与WIPO（世界知识产权国际组织）《关于驰名商标保护规定的联合建议》中的界定标准保持了一致，而且也与NAFTA和美韩自贸协定的有关条款内容相符合。考虑到之前订立的国际或区域条约所积累的良好经验，加之各谈判参与国的高度认可，人们有理由相信，上述Article C.5的前3款内容的规定将被较完整地保留下来。

虽然我国现行法律也给予驰名商标超过《保护工业产权巴黎公约》最低标准的保护，但尚未承认未注册驰名商标的跨界保护。笔者认为，驰名商标获得保护的关键在于“驰名”，而不是是否注册。“驰名”本身已经足以弥补未注册可能存在的弊端。对于需要认证的其他问题，可以在个案中采取举证责任分配的方式，由双方证明并通过公正的程序予以解决。目前，我国亦曾出现过本国驰名商标在海外被抢注的案例。早在2004年，海信集团历时6年，方以50万欧元的价格，从西门子手中赎回被抢注的“HiSense”商标，“英雄”、“大白兔”和“长虹”等品牌也曾经历过在国外被抢注的遭遇。为了顺应商标保护国际立法发展趋势，承认未注册商标的跨界保护，亦符合本国利益。

另外，关于“相关公众”的界定，尽管我国现行《商标法》作了多次修改，但依旧未能填补这一空白。而2009年5月1日生效的最高人民法院《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第10条却规定：“原告请求禁止被告在不相类似商品上使用与原告驰名的注册商标相同或者近似的商标或者企业名称的”，法院应当考虑“该驰名商标在使用被诉商标或者企业名称的商品的相关公众中的知晓程度”。将驰名商标所对应的相关公众范围扩大到不相同或近似商品的范围，不仅与保护工业产权巴黎联盟及世界知识产权组织大会于1999年9月通过的《关于驰名商标保护规定的联合建议》不相吻合，也会使审判的结果增加更多的随意性和不确定性。

（三）对商标侵权的举证责任倒置由原来的普通商标扩大到地理标志

商标侵权的举证责任分配对于当事人双方及侵权责任的认定至关重要。在混淆性认定的举证责任倒置方面，TPP扩大了对象的适用范围。条款Article C.3规定，无论普通商标还是地理标志，必须先推定会导致混淆，再由涉嫌侵犯商标权的一方当事人承担举证责任。这一点与很多国家的现行法律规定完全不同，也不同于TRIPS第16.1条中有限的举证责任倒置对象适用范围。目前，世界上多数国家均规定，除了酒类产品特有的侵权证明规则之外，一般由权利持有人对涉诉商标导致的混淆结果承担举证责任。

我国新修改的《商标法》在需要实施举证责任倒置情形的规定上，保留了以往对销售商品侵犯注册商标专用权不知情时，销售者应对商品的合法取得承担举证责任并说明提供者的规定，在此基础上又有所突破。在确定赔偿数额上，同样引入了举证责任倒置原则。新《商标法》第63条规定，人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料;侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。然而对于被诉商品存在混淆的事实，依然由权利持有人负举证责任。但并没有将举证责任倒置扩及于地理标志。

（四）弱化商标使用许可备案制度的效力

条款Article C.10是关于商标使用许可备案效力的条文。该条规定，任何成员国不得要求以商标许可的备案：（a）确立许可使用本身的效力;（b）在商标权持有人提起的侵权纠纷处理程序中，作为被许可人享有进入程序权利的条件或通过程序获得对已经许可使用商标的侵权赔偿的条件;（c）在关于商标获取、维持和执行的程序中，被视作商标持有人被许可使用商标的条件。

谈判参与国没有对该条（a）项提出反对意见，〔4 〕对于（b）项和（c）项，赞成和反对的国家各占半数。草案的规定与我国的法律法规也存在龃龉。我国新《商标法》对于商标使用许可合同的效力规定作了一定改动，由备案生效改为备案才能对抗善意第三人。在《商标法实施条例（修订草案）》中也作了相应的变动。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第19条也规定，商标使用许可合同的备案只具有对抗第三人的效力。这些便意味着我国已经承认合同本身效力的产生不受备案影响。这一点与TPP规定一致。然而，依据最高人民法院《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》和《集体商标、证明商标注册和管理办法》有关规定，在司法或行政程序中，依然需要当事人提交备案材料作为商标注册人许可他人使用商标的证据。如果该条规则被整体保留，那么，对于有意加入TPP的我国来说，也是对商标权纠纷司法和行政处理程序不小的挑战。

（五）商标权国际穷竭尚存争议

Article C.11规定了商标权的国际穷竭原则。权利穷竭原则是知识产权领域平衡私人与社会利益的关键原则，又分为国内权利用尽和国际权利用尽。一般各国都承认商标权的“国内权利用尽”，〔5 〕即带有商标的产品经商标权人销售或许可他人销售而投入市场后，其进一步流通不再受商标权人控制，理论上也不允许权利持有人对同一客体两次主张同一权利。因此，草案中只对国际权利用尽作了明确规定，而且分别在一般规定、商标权、专利和著作权部分，都设置了相应的规定。这三个部分的规定，在措辞上都使用了“The Parties are encouraged to establish”的字眼，这说明在章节中统一确立该原则在所有成员国内适用问题，依然存在障碍。美国、日本和澳大利亚是持极力反对态度的三个发达国家，但各国理应有权在本国国内保留这一规则的适用。草案关于支持各成员国建立商标权领域的国际权利用尽原则的规定遭到了美国和日本的反对。这一条实际上体现了反对国与其他国家间关于权利持有者私人利益与社会利益平衡的博弈。TRIPS在权利用尽问题上采取了回避的态度，TPP的草案对此作了比较明确的规定，符合当前发展中国家的利益，是一种颇有价值的改变。

虽然我国《商标法》中没有明确规定，但在实践中，我国也默许了商标权的国内权利用尽。但对于国际权利用尽，我国的态度并不明确。典型的案件有“米其林轮胎案”。〔6 〕在该案判决中，法庭判定“该产品未经原告许可和质量认证即在中国境内销售。由于这种产品我国境内的销售已属违法，且可能存在性能和安全隐患，破坏了原告商标保证商品质量和商品提供者信誉的作用，对原告注册商标专用权已造成实际损害，两被告的销售行为，属于侵犯原告注册商标专用权的行为”。法院的判断依据不仅在于平行进口本身即构成侵权，同时也强调进口产品与国内销售的涉案商标对应商品存在实质的不同，会破坏原告商誉。不同于之前的“力士香皂案”和“AN’GE牌服装案”。这起案件是第一件直接对平行进口行为本身是否侵犯商标权作出判断的案例。但此案也有一定的特殊性，即进口商品与国内销售的同一商标下产品存在差异。像这样的情况，属于商标权平行进口中的“实质性差异例外”，对于此类情形平行进口的禁止在国际上被普遍接受。但对于产品无实质差异时的“授权型”、“同出一源型”或“自己投放型”平行进口是否亦属被禁止的情况，则没有合适的判例作参照。在美国，“同出一源型”和“授权型”亦属于被禁止的平行进口，但自己或关联企业在海外投放，又通过进一步流通回到本土的平行进口，倘若没有实质性差异，则被允许。〔7 〕或许正是由于平行进口类型多样、问题复杂且各国规定大相径庭，才引起美、日等国反对在TPP中作出统一规定。从吸取他国的立法经验出发，我国不妨亦对平行进口采取区别对待的做法。如果以商标本身作为辨别同类产品之间品质差异的方式是成立的，这势必会沦为榨取消费者剩余价值的工具，以此评判商标平行进口的行为标准，故不利于对消费者的保护，有必要在立法上予以禁止。也就是说，对于“有实质差异型”的平行进口，应当禁止。如果对于“授权型”和“同出一源型”等虽由第三方进口，其商标权是合法取得，且与国内使用同一商标的产品不存在实质差异，不会影响该国消费者已经建立起来的对于产品本身的品质认知的平行进口，则可适用国际权利用尽原则而不予禁止。为了防止平行进口可能会给国内经销商带来较大损失，我们完全可以通过签订贸易合同的方式赋予其“独家经营权”，这样做则是有效的保护国内经销商的方法。

（六）对地理标志的保护有所淡化

此前泄露的美国版知识产权章节中，有关地理标志的规定被并入商标这一章节中。美国虽然希望加强商标权的保护，但却弱化了对地理标志的保护。在新草案中，地理标志虽被作为单独的第四章来规定，保护力度有所加强。但在很多地方仍保留了美国方面保护淡化的意图。比如，Article D.3规定，地理标志既可以纳入独立的法律体系保护，也可以在商标法体系之下予以保护。该条还规定，各成员国应制定程序允许至少出于如下三方面的理由，〔8 〕使利益相关者反对对地理标志的保护或认可，并且允许保护或认可被认定无效并拒绝，或者取消：〔9 〕第一，地理标志容易导致与成员国当地先前的善意注册或未决申请混淆;第二，地理标志容易导致与先前已经获得成员国法律提供的权利保护的商标或地理标志间的混淆;第三，地理标志是所对应的产品或服务的通常名称在成员国当地公共用语中的习惯称谓。结合该条款之下的脚注和之前第三章第3条的规定，这就意味着，如果之前有与地理标志相同或类似的商标已经注册或者即使未注册，但是被认为“驰名”，那么地理标志的保护就会受到限制。

虽然规则确定，对于特定地理环境下出产的葡萄酒和烈酒实施的保护，应当遵循TRIPS第23条的规定。即无需以造成混淆、误导或构成《巴黎公约》第10条的不正当竞争行为作为必要条件，但对于其它地理标志的保护，则无需考虑产品的原产地是否与标志的地理区域一致的规定则引起很大争议。智利、秘鲁、越南、马来西亚和加拿大坚持对其他产品也应考虑标志的区域是否与实际原产地一致。但美国则认为没有必要对于其他地理标志的保护超过TRIPS协议的标准。

Article D.12是关于同音异义地理标志的保护，新西兰、智利、越南、马来西亚、文莱、新加坡和墨西哥提出应当给予平等保护，且采取适当的措施便于实践中将不同商标加以区别。这一规则遭到秘鲁、美国和澳大利亚的反对，之前的TRIPS协议中也有类似规定，但只限于葡萄酒产品，〔10 〕草案中纳入的这一条款显然超过了TRIPS的标准。

越南谈判代表提出，如果地理标志通过使用获得了足够的显著性，那么即使没有被注册为集体商标或证明商标，也可以获得等同于商标的保护。由于这可能导致地理标志在未注册的情况下也可能获得商标的保护地位，大大增加了执法或司法保护的成本和难度，遭到了除加拿大和马来西亚以外的各国反对。

该谈判代表（指越南）还提出，地理标志（或其他描述产品或服务的标志）的使用只要不产生混淆就不受之前的已经注册商标的妨碍，这一点遭到了除墨西哥外其他所有国家的反对。

有趣的是，智利甚至提出要将指示皮斯科酒的地理标志“Pisco”只能由产于智利或秘鲁的产品使用作为规则列入草案之中。由于WIPO对皮斯科酒的国籍国为秘鲁早有定论，这一提议遭到其他所有国家的反对。

智利、新加坡、文莱和墨西哥谈判代表还提出，为草案添加一个附件，列明各成员国认可的地理标志，并应得到其他成员国的承认和保护。虽然可以更好地保护各国的地理标志，但这一提议遭到澳大利亚、秘鲁、美国、新西兰、加拿大和日本的反对。对于涉及如此多国家的地理标志，在此前的知识产权多边条约或公约中亦属罕见，仅存在于有限的双边协定之中。因此，一些成员国可能更倾向于对地理标志的认可由各自的有权机构作进一步甄别，尤其是智利和秘鲁之间，甚至对已经预列入附件清单的产品的归属存在争议的前提下，这一附件被列入最终文本的可能性不大。

相比之下，我国将地理标志的保护纳入证明商标或集体商标的范畴。即使是葡萄酒和烈性酒，也必须先经过登记方可予以保护。这种先认可后保护的模式，本质上与TPP多数国家的态度趋于一致。

但不同的是，我国对于地理商标的保护力度，与TRIPS保持一致，只是对酒类产品采取更高的保护标准，对于同音同形异义地理标志的区别与平等保护也只限于葡萄酒产品，这与现有的草案条文相异。此外，对于之前已经被注册为普通商标或被认定为驰名商标的商品，在我国依然可以被当地的不同主体注册为证明商标或集体商标，这也与草案文本相左。最后，由于只对注册为证明商标或集体商标的地理标志实施商标法保护，且我国法律规定国内地名中，除有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分以及已经注册使用的商标外，只排斥县级以上的地名被注册为商标，而很多具有保护价值的地理标志所对应的地区都在县级以下，因此显然不利于我国给予地理标志符合TRIPS和其他国际公约的要求的保护，也不同于草案条款Article C.2以及Article D.4所体现的条款意旨。这方面有待进一步改善。

三、TPP草案执法部分对商标权保护的影响

对于高标准的商标权保护条文的设置，如果缺乏程序上的保障和强有力的执法手段作为后盾，再好的实体条款也是无法落到实处的。有鉴于此，新草案无疑加大了执法的力度。概括起来，主要体现在以下几个方面：

（一）力求执法程序公平与效率的平衡

长达18页的执法部分从其中的第1条开始就对执法的程序的公平与效率提出要求。“迟到的正义非正义”，Article H.1即要求程序的实施不可妨碍合法贸易的正常进行，避免权利滥用，确保成本的经济性和效率。多处条款也在措辞上使用“迅速”、“立即”、“及时”或“一段合理的时间”的字眼。虽然强调程序上的公正，得到各成员国普遍赞同，但同时也对各国，尤其是发展中国家的执法能力提出了要求。就我国而言，如果有意加入TPP，那么在各章节都会有所体现的程序公正理念，必然会对此构成不小的挑战。而在知识产权领域，尤其是海关部门货物通关、边境措施等工作的效率不尽如人意，也亟待进一步提升。

（二）设置多元化侵权赔偿制度

Article H.1要求判定侵权人提供的赔偿应能阻止侵权甚至遏制未来的侵权。Article H.4.X的规定，敦促各国在商标权和著作权侵权的民事程序方面，至少应当建立可由权利人在其与包括利润在内的实际损失赔偿间任选的法定赔偿制，并鼓励在此基础上再建立惩罚性赔偿制。法定赔偿数额应当足以弥补权利人因侵权行为遭受的损失并能遏制未来的侵权。对于惩罚性赔偿的建立，除要考虑行为本身的性质外，也要考虑遏制未来类似侵权行为的需要。

目前，在商标侵权赔偿问题上，各国的认识基本上是趋同的，这就意味着各成员国就此很可能取得共识，并体现在最终文本的条文之中。

草案规定在赔偿范围方面失之宽泛且加重非恶意侵权人负担，在赔偿方式上，给予权利人选择的自由。由于商标权人对商标所对应的产品拥有绝对定价权，尤其是驰名商标品牌，在发展中国家与发达国家之间并无与国家经济发展整体水平相适应的价格差，草案的规定无疑会加重发展中国家产品使用者与经营者的潜在经济负担。

目前我国的知识产权赔偿制度与许多发展中国家的立法倾向趋于一致，原则上是以弥补权利人的损失为主要目的，同时适当引入了法定赔偿制，似乎缺乏对赔偿惩罚警示功能的考虑，但具体到商标领域，在《商标法》第63条，亦规定对情节严重的恶意侵犯商标专用权，可以在实际损失的一倍以上三倍以下范围内确定赔偿数额。与TPP草案相比，我国法律仍然以补偿原则为主，并不倾向扩张商标权人的获偿水平。因而，关于侵权赔偿制度方面的规定，也是草案与我国知识产权制度存在的实质性差异之一。

（三）设立较为苛严的边境措施

草案的Article H.6规定了对知识产权执法边境措施的具体要求，存在强化边境执法措施的倾向，主要体现在三个方面：其一，条款规定，只要货物有侵权之嫌，即达到了实施边境措施的门槛标准，无需初步证据（其实在当事人申请启动边境措施的情形下是需要的。因为Article H.6.1的规定与TRIPS第52条规定较为一致，但由于TPP首次提出政府有关部门可依职权启动边境措施，而关于这一问题TRIPS没有任何规定，因此TPP中的Article H.6.4出现职权部门可对有合理怀疑的货物采取边境措施的规定，不仅可以说是无初步证据要求，而且也当然是之前TRIPS中不曾出现的）。其二，条款要求，除申请人申请外，各国有权部门也可依职权启动边境措施，脚注231更是明确指出“依职权”就是无需任何正式申请或表面证据。其三，该条款指出，应当给予进口与出口的双向边境执法措施保护。

从内容来看，草案延续了ACTA第16条中的规定，但与TRIPS第51条、第52条规定大相径庭。而且，无论是边境措施还是司法当局实施的临时措施，TRIPS都不曾向成员国施加将出口产品列为对象的义务，而对这两种措施，草案都有新的突破。

上述三个方面虽然都体现了草案与以往国际条约或各国法律之间的差异，但对于前两点差异，谈判国似乎已经形成了较为一致的认识。首先，谈判国并没有对边境措施的无证据启动要求提出反对意见，只有新西兰、越南和墨西哥三国对海关可依职权启动边境措施持否定态度。因此，这两个特点被最终保留下来的可能性极大。至于双向保护问题，马来西亚、智利、澳大利亚、秘鲁、文莱极力反对依职权启动对进口产品的边境措施。所以，几乎可以确定，在这三个方面，最终文本都会对传统条约有所突破。

当前，我国《知识产权海关保护条例》的有关规定与TRIPS协议相吻合，仅要求货物的保留，需有侵权证明文件和申请书即可，因而与TPP草案规定相异。但在提供进出口双向保护方面，依据《海关法》、《知识产权海关保护条例》和海关部门规章的有关规定，采取了与草案相同的认可态度。但草案在执法边境措施方面有了显著的跨越性创设，却可能伤及无辜的贸易商利益，甚至诱使权利滥用。因此，依笔者之见，我国不应贸然改变现有制度模式，在提供双向保护的同时，在其他两点上也应继续保持与TRIPS的一致性。即使未来加入TPP，也只可采取审慎的改良措施。

（四）适度降低商标侵权的入刑要件

草案Article H.7规定了知识产权侵权的刑事制裁问题。就这部分内容而言，美国显然自成一派地在各方面都提出了对侵权者最严厉的刑事制裁要求，其他各国的立场或多或少地与美国的态度存在差异。但在这份以美国为主导制定的协定中，该国的极端立场显然也会对草案所涉商标权执法利益产生显著冲击。

归结起来，该条内容似乎可从三个方面进行剖析：首先，第1款规定刑事制裁仅应施加于形成商业规模的故意侵权行为，所有谈判参与国未对此提出反对意见。其次，在第2款中，美国、澳大利亚、新加坡和秘鲁均提出，在此范围下的侵权行为包括“没有直接或间接获利动机的明显故意行为”和“以获取商业优势和私人 〔11 〕营利为目的的故意侵权行为”，其余七国对此提出反对。美国还参照其国内《版权法》的立法思路，提出后者中的营利包括“获取或期望获取任何具有价值的东西”。〔12 〕第2款第2段同时规定，各成员国应该对假冒商标产品或盗版产品 〔13 〕故意的商业进出口 〔14 〕行为给予刑事制裁，在对应的脚注237中，美国和加拿大共同提出，成员方可以通过对产品分发所采取的措施，满足他们在此条要求下的刑事打击盗版产品进出口的义务。日本则提出替代方案，要求满足这方面的义务，成员国至少应当以法律规定仿冒和盗版商品的商业领域分发、销售或标价出售行为是应当施加刑事制裁的不法行为。再次，由美国提出的第3款规定，一些商标法领域典型的混淆行为，即使并非出于故意，也应当被施以刑事制裁。其他所有谈判方都对此提出反对意见。最后，该条文的第6款还要求各成员国规定对协助或教唆侵犯知识产权行为的刑事责任。

与ACTA的有关规定相比，我们可以从该条文中看到ACTA的影子。首先，笔者发现，该条规则在多个方面修订或延续了ACTA第23条的内容。比如，在“商业规模”的界定上，ACTA第23条规定“具有商业规模的行为至少包括那些出于直接或间接经济或商业利益而实施的商业行为”，ACTA的规定因为过于宽泛而饱受批评。草案对此规定得较为具体，但“没有直接或间接获利动机”的字眼却显得更加严厉，何为“明显故意”，又缺乏判断标准。再如，脚注237中，日本提出的替代方案实际上就是ACTA中的脚注9的内容，但美国和加拿大共同提出的更有可能被采用的规定，则更具有弹性。第6款的规定与ACTA第23条第4款实质上相同。事实上，整个草案也在多个方面全部或部分继承了死而不僵的ACTA的理念。其次，令人诟病的是，该条除了上文提到的关于“商业规模”的界定，不仅完全延续了ACTA对“量”的大小的无视（TRIPS第61条中“商业规模”的界定要对量的大小或程度加以考查，已经在中美WTO知识产权争端的专家组报告中被确认和接受），并比之更为苛刻之外，甚至对于某些行为，也缺乏主观故意的入刑条件，这将会引起国际舆论的一片愤然。再者，草案的第6款规定实际上牵扯了间接侵权的入刑问题。关于知识产权间接侵权的规定，一般国家，包括美国国内的判例法亦要求须以明知行为的知识产权违法性为要件。然而，草案却没有对主观要件作出明确规定，这可能导致一些对所涉交易的对方行为甚至是产品本身违法性不知情者入刑（如注册商标的制造商和网络服务商等）。值得一提的是，目前我国亦存在对于间接侵权行为的界定模糊问题。因此，适当借鉴他国立法予以完善，颇为必要。

总体来看，该条文所体现的严厉的刑事措施和较低的入刑门槛，可能与美国刑法整体严而不厉，牵涉面较广有关，但也反映了美国国内长久以来形成的对知识产权保护偏向于权利人对商业利益的追求的制度传统。单是通过这一条文，不难发现，虽然有12个国家参与谈判，但TPP知识产权章节依然由美国主导制定，并带有美国商标法律制度的烙印。

四、我国的应对措施与对策

应该说，我国《商标法》经过三次修改后，对于商标权的保护已跻身于世界前列。比如我国对于商标侵权适当地引入了惩罚赔偿制，同时无论是司法还是执法，都给予了商标权进出口双向的边境措施保护，对于商标权的间接侵权也纳入规制范围。诚然，现有立法与TPP草案还是存在一些差异，正如上文所述，其中一些差异甚至需要我们审慎对待，避免因屈服于TPP带来的压力而妥协。“知己知彼，百战不殆”。我们唯有先了解和熟悉草案与本国法制情况，洞悉具体问题上的差异与涉及的利益需要，才有可能在采取应对措施时，避免我国国家及其公民利益受损。笔者就此提出如下有针对性的建议和具体设想：

（一）与利益相近的TPP成员国建立专门沟通机制

众所周知，美国主导和控制的TPP谈判并不希望看到中国作为谈判国的身影出现，并想方设法将中国排除于TPP之外，但并非所有TPP国家都期望中国被拒之门外，中国也不可能永远站在TPP门外。对于与中国相邻的国家来说，接纳中国的加入，相比于拒绝，显然能带来更多的利益和好处。这一点，美国也十分清楚。这也为我国与一些TPP国家建立沟通机制打下了基础。这些国家与我国在许多重要的知识产权议题上有着共同的利益诉求，并能互通有无，这也使得我国关于TPP知识产权章节的一些建议转换为谈判国的意志成为可能。虽然知识产权谈判接近尾声但毕竟尚未尘埃落定。现有草案仍有变数，并有较大的修改空间和余地。凭借草案泄漏之机，我们完全可以认真分析其中存在的我国与TPP国家的认识上的偏差以及与这些国家的内部利益分歧，通过与利益相似国开展平等对话机制，促使现有草案朝着符合我国利益的方向转变，亦不失为切实可行的策略。

（二）积极打造更适宜本国和本地区特点的区域FTA

对于亚太国家而言，TPP最为诱人的福利是其贸易和投资市场准入限制的松绑和进一步开放。十多个谈判国的经济发展状况各异，参差不齐，即使参与讨价还价的谈判行列之中，却难掩在具体问题上的纷争和巨大分歧。有些问题，至少当前依然没有找到较好的解决方法，却横亘在谈判国之间，成为影响TPP建立的实质性障碍。对于发展中国家而言，既享受到相互间的贸易优惠，同时在其他存在国情差异的问题上，包括投资开放领域，尽可能地避免妥协，或许是较为理想的FTA模式。但对于发达国家来说，它们则希望贸易自由，关税减免的同时，若能在投资、服务业和知识产权等领域获取更大收益，才更能满足它们对一份成功FTA的追求。利益差别越大，利益需求方面博弈的最优解就越难得出并实现。相反，如果几个国家间的利益诉求比较一致，比如，都希望在某些贸易领域更加开放，并在如服务或投资的一些领域都需要保持一定的市场准入限制，那么，对于利益状况如此相近的几个区域邻国之间，显然更容易达成一个高效益的FTA。

中国的优势就在于，对许多TPP国家来说，与中国之间的利益差异显然要比与美国之间差异更小。甚至于，假设这次TPP谈判是由中国主导，将美国排斥在外，可能TPP草案的版本内容就大不一样，对于许多国家来讲，它们能从中国这个世界第一货物贸易大国所获得的福利往往要多于从美国得到的好处。通过TPP知识产权谈判所泄露出来的多份文件，无疑带有浓厚的美版色彩，而美国重返亚太和实施亚太再平衡战略就是最好的例证。

无论是中国，还是部分已经加入或亟待加入TPP的亚太区国家而言，都期待着能建立相互间的零关税和更开放的FTA。对于它们和中国来说，都可以通过逐一与中国建立FTA的方式抵消因TPP而可能带来的利益减损。笔者建言，不妨在加入TPP之前甚至加入后的一段时间，亦积极推进其他FTA的创立以作权宜平衡。而正在推进的中日韩三国FTA谈判，就是在此方面迈出的坚实一步。

（三）保留或健全与TPP进行法律衔接的过渡规则体系

世界上大多数国际条约都不会要求各国在加入时在制度体系上完全与条约内容一致。设立这样的强制义务，既缺乏可操作性，也会影响条约的地位、效力和权威。TPP既然旨在成为一份于亚太地区取代WTO重要职能并成为面向21世纪具有深远影响力的新一代FTA，亦莫能外。这也是TPP设立专门的规制一致性章节的原因，其目的不是在谈判阶段就解决所有问题，在协议生效之时就使各国国内法与其内容完全一致，而是促使各成员国在加入之后继续为实现规制一致性而努力。考察之前被披露的规制一致性章节，就会发现很多条文内容都反映了对各主权国和暂时存在的国内规定与协议差异的理解与宽容。比如《规制一致性》章节条款Article X.1就在第2款提出条约义务的履行要考虑各成员国分担、建立和实施监管的重点等涉及国家主权问题。而条款Article X.3第7款也显示出让成员国有充裕的衡量本国监管方式、发展情况和遵循国内法并适当作出协调和改变的时间表之意向。同时，考虑到各国不同的地区与中央权力分配之间的差异，该章节也将调整的规制措施重点确定为中央政府层面上。总而言之，协议给予了各成员国宽裕的履行条约义务的过渡条件，这也是某些发展中国家和发达国家都愿意参与谈判的重要基础。

如果我国加入了TPP，亦会适用TPP过渡期的时间安排表。这也就意味着我国可以适度保留行政法规、部门规章、司法解释或政府政策文件中的缓冲条款，以抵消TPP在较短时期内适用所带来的影响。比如，TPP知识产权草案要求海关在实施边境保全措施时，只要货物有侵权嫌疑，就应依权利人要求采取措施。这样的规定如果直接被照搬适用，不仅不符合中国国情，而且未必能实现公平正义。然而，如果我国在加入TPP的同时，亦保留《知识产权海关保护条例》第13条，申请启动边境措施的申请书内容的规定，可以较好地抵消其负面影响。事实上，如果将此条款视为保持规制一致性的细化措施，亦十分合理，并不存在未来与TPP或国内上位法可能产生的矛盾。但需要特别关注是，缓冲条款的存在，无论如何都不能与上位法、或同等效力的规范性文件以及条约本身的规定相抵触。否则，在TPP争端解决机制和政策审查机制之下，将会使国家规制的一致性陷入被动局面，甚至会减损从条约中获得的利益。

此外，不仅是全国性法律、法规可以保留或设立明确且没有冲突的缓冲条款，而且各地政府部门也可以适当保留与TPP不同的规定。即使是像单一制国家，如我国部分地方也享有一定程度的立法权限，以保持与全国性的立法存在某种差异。通过对TPP规制的一致性章节之考察，不难发现，我国地方立法或规范性文件的细微差别是客观存在的，只要原则上与全国性的立法不相冲突也是允许的。

即使是国务院颁布的行政法规到地方规范文件的过渡条款的存在，只要保持法律体系整体上的和谐，不与法治的基本原则相违背，就可以在加入TPP后很好地维护我国国家的利益和保护我国公民的正当利益，对TPP的负面效应发生显著的缓冲作用。更何况TPP谈判现在依然困难重重，并在困境中缓慢前行，而规制一致性章节更是要在谈判完成或TPP协议整体生效4年后才会被正式公布。在此期间，甚至直到最终作好法律上的准备工作，为加入TPP创造有利的条件时，中国政府还有较充裕时间处理国内的法律和相关政策的冲突问题，从而实现国内法与TPP协议的稳步协调与顺利对接。

（四）充实和完善投资者和政府间争端解决的国内机制

《北美自由贸易协定》（Northern American Free Trade Agreement，简称NAFTA）是国际上十分成功的区域性投资者-东道国争端解决程序的范例。然而，从1994年建立迄今20年的发展情况来看，80件左右的案件，不仅没有使三个国情差异显著的国家法制体系因此受到较大的冲击，反而促进了这三个国家的投资环境。然而，与一国政府间漫长的争端解决过程，也使跨国公司对于仲裁程序的选择审慎对待。毕竟，如果程序耗时过长，不仅难以弥补已经造成的损失，甚至有可能使公司花费更多的成本，得不偿失。

目前，TPP投资章节草案 〔15 〕已经向公众披露。从其内容来看，投资者-东道国争端解决程序的启动，争端相关方应该先通过磋商和谈判解决争端，“先用尽国内行政救济措施”的程序。需要说明的是，这里仅包含用尽行政程序，而不涵盖法院程序。如果自收到磋商请求后的6个月内磋商未果，申请方可提出仲裁。申请人可以为自己的相关投资利益损害提出仲裁，也可为申诉方拥有或控制的、作为应诉方法人的企业提出仲裁。申诉方应在提出仲裁前90天前发出仲裁意向通知。申诉方也可选择以下机构选择仲裁：（1）国际投资争端解决中心（ICSID）公约及其仲裁程序规则;（2）ICSID附加规则;（3）联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）仲裁规则;（4）双方约定的其他仲裁机构。〔16 〕也就是说，借助于1965年缔结的《解决国家与他国国民之间投资争议公约》（简称《华盛顿公约》），以及在此基础上建立的解决投资争议国际中心（简称“ICSID中心”）进行仲裁，是TPP国家当事方与投资方之间的投资争端解决的主要方法。截至2013年5月21日，《华盛顿公约》）的签署国已达158个，其中有149个国家递交了批准书，正式成为缔约国的成员。〔17 〕

相比于NAFTA，它增加了应东道国要求，需要用尽当地行政救济的规则，无疑会进一步延长可能的争端解决时间，这一规则可能在TPP生效后为成员国政府在与投资者发生纠纷时会充分利用这一前置程序。但不同的是，TPP下的投资争端解决仲裁的结果是对之后此规则下其他纠纷的解决具有约束力，这可能会使投资者在选择是否提起国际仲裁时，有了更明确的前端指引，或许会使投资者增强与政府仲裁的信心。

需要指出的是，美国在TPP谈判中还极力纳入仲裁上诉机制，审查仲裁庭作出的投资者-国家间争端解决仲裁裁决的监督事宜，应对国际投资仲裁机制出现偏重于保护私人投资者而忽略东道国利益的倾向。学术界对于投资上诉机制的建立存在不同的声音，有的学者认为投资上诉机制的建立有助于解决国际投资机制的合法性危机;有的学者则持截然相反的态度，认为建立仲裁上诉机制既没有必要，也不具有可行性。上诉机制如何设置才能更好地对国际投资仲裁进行有效的监督，才能被多数TPP谈判国所接受，目前还是一个未知数，尚无定论。但是，不可否认，TPP谈判国接受仲裁上诉机制的可能性还是存在的，我们应当审时度势，未雨绸缪，做好法律上的准备工作，尤其是中国在与其他国家签订多边和双边投资保护协定中是否接受投资上诉机制，甚至主动提出建立投资上诉机制或提出替代方案，以便有效破解仲裁合法性危机的问题。与此同时，我们也应看到，一旦仲裁上诉机制得以建立起来，对于我国现行“一裁终局”制的仲裁制度势必会产生一定的影响，这势必需要我们去面对和审视，并提出对策意见。

对此，有必要采取应对法律措施，修改、充实和完善相应的法律制度，以减缓这一挑战所带来的压力。主要的解决途径莫过于完善本国的行政和司法救济程序，使纠纷尽可能地在本国内用尽当地行政救济手段加以解决。毕竟，如果纠纷能在国内解决，就可以避免TPP投资争端解决机制中的遵循先例原则对本国立法、执法和司法带来的压力，并将应对争议的主动权掌握在自己手中，无论如何都是一个不错的选择，且有利于预见最终纠纷解决的结果。同时，也可以适当控制投资争端行政救济程序的期间，以寻求在经济上最合适的程序设置。