吴贺旭 孙伟

摘 要：股东派生诉讼制度是由英国最先发展起来，最后随着经济全球化而扩展到世界各个国家和地区。为解决董事、高管以及控股股东对中小股东利益和公司利益的不法侵害，我国2005年《公司法》借鉴英美法系国家成熟的经验，引入了股东派生诉讼制度。本文对美国和日本的股东派生诉讼的前置程序的立法进行了介绍，并对比中国的股东派生诉讼，提出了几点启示。

关键词：股东派生诉讼；前置程序；法院审判权

股东派生诉讼是指除豁免情形外，股东必须先履行向公司申请对侵害公司利益者提起诉讼，公司针对该请求做出决定后才可提起派生诉讼的程序。股东在公司于法定期限届满前怠于处理该项请求时，才可以原告身份代位公司提起派生诉讼。

一、美国股东派生诉讼前置程序立法例

1.前置程序的一般規则及其例外豁免

美国通过1882年Hawes v. Oakland案正式确立了“竭尽公司内部救济原则”。根据《美国标准公司法》、美国法学会的《公司治理原则》以及《美国联邦民事诉讼规则》的相关规定，公司是其利益受到侵害时有权提起诉讼的适格当事人，因此只有公司明确拒绝或怠于起诉时，股东才可提起派生诉讼。因此。美国联邦法院和各州法院将前置程序作为股东提起派生诉讼必备前置要件。

为了防止前置程序设计的僵化，美国多数相关法律都对前置程序免除的例外情形作出了规定——公司在法定期限届满前通知股东拒绝其请求或经过90天会使公司遭受难以弥补的损害时，股东可以免除前置申请。……