刑事案件中司法权之间的制约

2015-08-23高美艳

中北大学学报（社会科学版） 2015年2期

高美艳

（太原科技大学法学院，山西太原030024）

哪里有不受限制的自由裁量权，哪里便无法律制度可言。［1］1《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑诉法》）明确规定了各机关进行刑事诉讼的工作职责，但在司法实践中贯彻得却不理想。随着我国社会转型的深入，社会矛盾日趋凸显与复杂，上诉、信访、缠访、维稳案件增多，诸多现状都对司法权敲响了警钟，如果最终矛盾纠纷者诉求的救济手段都不再是“法律”，不再诉诸于“司法机关”，这无疑与建设社会主义法治国家的“中国梦”越来越遥远。所以，法治社会需要有效的、真正的制约，事实将越辩越清，司法的公平与正义也会在司法机关之间的相互制约中渐趋明朗化。

1 刑事案件中司法权之间制约的重要性

古语说，公正犹如普罗特斯的脸，变幻不定。就刑事诉讼而言，它所追求的这张普罗特斯的脸无非有两种：一是安全价值，二是自由价值，两种价值的孰轻孰重，一直是理论界争论的话题。就我国目前修订后的刑诉法的指导思想来看，安全价值与自由价值是对立统一的，惩罚犯罪必须严格依照刑诉法规定办理案件，严格依照刑法定罪量刑，做到惩罚犯罪与保障人权的有机统一。然而，目前司法实践中出现的许多问题恰好源于此（如佘禅林、赵作海冤案）。

冤案一爆出，网络、媒体、报刊，以及大街小巷的老百姓便开始议论：这法官都是什么样的素质？这公、检、法简直太黑心了。公平正义到哪里去了？如下案件：被告人王某因犯故意伤害罪于2006年被A 院判处拘役一个月，被告人不服随即上诉，A 院所在的中级人民法院维持原判，此后，被告人及其家属开始了多年上访之路，2010年A院所在的中级人民法院迫于压力启动了再审，并随后将该案发回重审。当事人及其家属最多重复的一句话是：公检法合伙来害我！此话的真伪性①此案在后来的审理中，发现本案事实证据是非常充分的，原审判查明的事实并无不妥。，这里姑且不谈。然而，这样的想法却着实让公、检、法的公正性遭到质疑。笔者曾对1 500名不同年龄阶段的普通群众做过一个调查②笔者于2014年1月发放调查问卷1 500份，通过数据分析得出该结论。：“你认为犯罪嫌疑人或被告人被公安机关执行逮捕、检察机关审查起诉，最后到法院，能够被判决无罪的可能性？理由是什么？”（如表1 所示）

表1 司法公信力调查表

从以上调查可知，随着社会的发展，人民的权利意识逐渐增加，司法机关如何发挥自己的职能，体现自我价值，对民众的司法观念有极大的影响。［2］曾有人这样描述刑事案件：侦查机关是“做饭的”，公诉机关是“端饭”的，审判机关是“品饭”的，但如果一个案件仅仅是“流水作业”，毫无“能动性、筛选性”，每一个司法机关都做“自动售货机”，显然是不利于查明案件的事实真相，无法抓住普罗透斯的脸。法谚说：“正义不仅应当得到实现，而且还应以人们能够看得见的方式得到发现。”所以，司法权之间的有效、看得见的制约势在必行。

2 中国司法体制下的司法权之间的制约

在司法实践中，我国司法机关之间相互制约的效果如何？笔者以某地2009年至2012年刑事案件为例作了一个调查：该地检察院在四年期间接受公安机关移送案件1 800余件，移送起诉近1 600余件，不起诉的理由主要是一些认为犯罪情节轻微、不属于该院管辖以及认为是无罪的一些案件。③公安机关一旦将案件移送于检察院，检察院认为事实不清，或证据不足，不构成犯罪的案件而不予审查起诉的案件少之又少。该地法院受理近1 600余件刑事案件，经审判判决无罪的只有1件（此案为多年上访案件），更改起诉罪名的不到15件，四年该地检察院抗诉案件不超过15件。④每年的抗诉案件，大多是因为检察院内部的考核系统要求，必须要每年完成抗诉1件或2件的任务。可见，司法机关之间相互制约的效果并不尽如人意。这些现实存在的问题如何化解，应从两方面推进。

2.1 观念方面

我国存在公、检、法共同对抗被告人的倾向性理念，大多数干警尤其是年龄、资历较老的法官（西部基层法院尤为明显）尚未摆脱司法机关不过是打击犯罪，是刀把子的传统思维观念，在开庭审理中“讯问式的审判”色彩依然浓重。在英美国家，法官不会把自己视为与警察、检察官处于同一条战壕的战友，相反，法院认为自己是使个人权利遭到政府滥用权力之害的保护人，时刻监督与制约着侦察、控诉机关，防止和制裁其滥用职权的行为。［3］在社会主义法治理念下，我们虽不必去追求与西方司法机关一样的标准，但至少在观念上应当有所改变。多年上访维稳案件，被告人陈述自己对以前的合议庭一直记恨于心的主要原因就是：当年自己在一审庭审期间，审判长对自己的态度太恶劣了，并且多次打断自己的陈述，没有给自己充分说话的机会。或许当年审判长打断被告人的陈述主要是基于被告人所说的与本案无关，但正如贝卡利亚所言，在没有作出有罪判决以前，任何人不能被称为犯罪分子；任何人在他的罪行没有得到证明时，根据法律他应当被看作无罪的人。可见，司法机关在犯罪嫌疑人、被告人心中至少是公正不阿的，司法机关作出的决定、判决，也自然容易被接受，即使不接受，基于对司法机关的信赖，对法律的信仰，他也会选择理性的维权方式。

2.2 现实方面

《刑诉法》对刑事诉讼程序中各机关职能有明确的规定。何家弘教授曾把我国的刑事诉讼制度比作“流水线”⑤作为第一道“工序”的侦查是认定案件事实的实质性环节，而起诉、审判只是对“上游工序”的检验或复核。通过“流水线”上的层层审查，最后成为刑事司法系统制造出来的“伪劣产品”。，来说明我国当下的刑事司法制度“制约不足”的问题。这主要是因为它的“可操性”不强。司法实践中，如何制约、怎样制约、是否敢于制约，需要有效的可操作性的制度予以配套，才能制定实际可操性的配套措施。现实中，检察机关不会轻易去否决公安机关移送的案件，人民法院也不会轻易否定检察机关提起审查起诉的案件。

以法院审判为例，据调查，大多数法院规定，对公诉机关提起公诉的案件需要更改罪名、宣判无罪或者免予刑事处罚的必须要提交审判委员会。而审判委员会成员大都是庭长、院长，他们所考虑的问题会更加的“全面化”，如检察机关、公安机关的“面子”等。在现在司法机关已经实行全面考核的情况下，对于被判无罪的案件，检察机关在考核上会被扣分，这些审判委员会成员也会考虑这些问题。面对公安机关、检察机关，尤其针对一些犯罪性质较恶劣的案件，如故意杀人、强奸、抢劫、贩卖毒品等案件，面对“定放两难”的情形，人民法院不敢轻易说不，因为怕背上“打击犯罪不力”的恶名。

司法机关之间不敢对峙，不轻易对峙，无法对峙，才导致一些冤案的发生，即使已经发现了一些证据的瑕疵，最后他们还是妥协了，秉承了“疑罪从轻”的理念。

3 司法制约的保障

人是社会性的，知识是地方性的，法治的本土性是应该大力提倡的。因此，任何制度的进路都应当是集众家之所长，然后予以“本土”。在社会主义法治理念下，要让司法权之间真正地制约起来，最可循、最有效的路径就是“证据规则”。

司法权之间的制约，是指构成司法权的各方在权力行使过程中遵循既定的制度规范和程序规则，在彼此对峙的过程中呈现相对稳定、共存的状态。既定的制度规范和程序规则为司法权之间的制约提供了日常性的制约机制，通过把制约落实到每个决定形成的具体环节中，从而保证每个司法决定都是经过正当的程序产生。可见，既定的制度规范和程序规则在司法权之间的制约中是基础性保障，其中最重要的规则就是证据规则。它要求做出司法决定的权力方必须依靠证据，严格规范调查取证的程序，这同时也是对司法权力行使的规范，是司法权之间彼此制约的日常性保障。中国人民大学法学院证据研究所对近年来的刑事错案问题进行了一系列实证研究后发现：我国的刑事错案似乎遵循了一个模式，即“一样的偏重口供，一样的非法取证，一样的事实不清，一样的疑罪从轻”［4］。修订后的《刑诉法》，将证据确实、充分规定得更为具体化。⑥《刑诉法》第53条规定，证据确实、充分，应当符合以下条件：定罪量刑的事实都有证据证明；据以定案的证据均经法定程序查证属实；综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。同时，修订后的《刑诉法》将非法证据排除规则予以明确，可以说这是刑事诉讼法制度的一大飞跃。然而，在司法实践中，如何掌握这“证据规则”一直是实务界的难题，许多问题还需要在实践中不断探索，才能为司法权之间的制约提供保障。

3.1 转变观念、理论提升

3.1.1 审判是解决刑事冲突的最权威手段，也是社会正义的最后一道防线

这一道防线一定是坚不可摧的铜墙铁壁，而非一攻即破，甚至不攻自破的。对于审判人员而言，每一件刑事案件绝对不是简单的复制拷贝，更不能认为案件经过公安机关、检察机关就“基本妥当”，而是应当认真审查公诉机关提供的每一份证据，包括有利于被告人的定罪及量刑的证据。法官应当明白，侦查阶段的侦查终结以及起诉阶段的提起公诉，对案件事实的认定均不是证明，而是一种自向的查明。法官作为证据裁判的主体，在司法权制约中起着守门人的角色。

法官坐在高高的审判台上应当学会倾听，倾听公诉人与被告人的意见，其心态应当是平静的，是不带任何色彩的裁判。目前在法庭审理中，控辩双方各置一端、法官居中而审的三角形结构，体现了一个理念：法官的中立，不偏不倚，对待诉讼参与人的平等性。这样的理念，必须植根人心。法庭的三角结构设置以及法官的中立地位都是司法权彼此制约的体现。

3.1.2 司法人员的素养亟待提高

在中国现有司法情况下，基层法院案多人少的矛盾非常突出，只要通过了司法考试的人员，就会很快被任命为助理审判员，基本没有什么司法实践经验。资历老的法官理论水平差一些，而有一定理论水平的法官实践能力不够，因此，既有理论水平又有司法实践经验的法官数量确实很少。此种情形之下，如何准确把握案件的证据“确实充分”，就成为司法实务界常遇的难题。这也是法院已经发现许多案件有疑问，但仍不敢判决其无罪的原因。因为这些案件大多经过政法委的协调［5］，公安机关、检察机关、审判机关均不能有力地说服彼此。公安机关、检察机关认为案件已经足够定罪了，审判机关看到了疑问，但没有足够的勇气、足够的理由坚定自己的信念［6］此制约基础上稳步前行的“软件”保障。

3.2 亮“证据之剑”

3.2.1 何谓证据确实、充分

现有法律及司法解释规定，证据的真实性，应综合全案证据进行审查。⑦证据的证明力，应根据具体情况从证据与待证事实的关联程度、证据之间的联系等方面进行审查。证据之间具有内在联系，共同指向同一待证事实，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问，才能作为定案的根据。然而，这样的法律规定是不足以说清实践中的证据，著名的李怀亮被控故意杀人一案⑧李怀亮被控故意杀人罪一案，2001年8月2日，叶县邓李乡湾李村13岁女孩郭某（化名）在村北沙河河堤遇害，同村的李怀亮被列为嫌疑对象，随后被刑事拘留。就是一例。因为该案既有证明被告人有罪的证据，也有证明被告人无罪的证据，多年来，围绕如何认定证据的问题，该案由河南省平顶山中院于2004年及2006年两次作出判决，河南高院二审审理两次发回重审，最后河南省平顶山中级人民法院就李怀亮犯故意杀人罪一案因证据不足被判无罪，当庭释放。经法院审理查明，公诉机关指控李怀亮犯故意杀人罪的证据不足，因为公诉机关提交的现场勘查笔录、尸检鉴定、物证鉴定意见、证人证言等，仅能证实死者被害情况或物品系死者所有，不能证实死者系李怀亮所杀；公诉机关提供的有关物证系被害人所有，与认定李怀亮犯罪没有关联性；李怀亮归案后虽作过有罪供述，但随后翻供，有罪供述前后不一致，与其它证据存在矛盾，不能排除合理怀疑。

法院最后宣判被告人无罪，最根本的是本案目前的证据共同指向李怀亮犯故意杀人罪这一待证事实，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问，在全案没有直接证据的情况下，间接证据之间不能相互印证，也不能形成完整的证明体系，当然不能直接认定被告人有罪。在司法实践中，对于有一系列直接证据对被告人的行为予以证实，并且被告人自愿认罪，同时对公诉机关指控的事实以及证据均无异议的这类案件，基本都没有什么争议；而主要争议在于，若被告人对指控的事实及证据均有异议，甚至是零口供的案件，该如何认定被告人有罪？若遇到这样的案件，司法权各方之间就需要进行博弈［7］，而对证据的取得途径、证据的认定、证据的证明效力进行博弈，博弈的过程正是司法权之间相互制约的过程，同时也是可采纳证据筛选的过程。

3.2.2 “零口供”下的定罪

《刑诉法》第53条规定，对一切案件的判处都要重证据。⑨《刑诉法》第53条规定，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。实践中，司法机关如何把握“零口供”下的证据确实、充分？且看如下案例。

公诉机关指控：2012年7月29日12时许，被告人张某窜入某公共场所女厕所内，趁被害人李某上厕所之机，采用掐喉、殴打手段强行与被害人李某发生性关系，而后逃离现场时被赶来的民警及被害人抓获。案发后直到庭审阶段，被告人张某对公诉机关指控其犯强奸罪的事实一直不承认。

被告人在庭审中对公诉机关指控的事实及罪名均有异议：①自己没有强奸被害人，与被害人根本不相识；②自己若强奸了被害人，肯定早就跑了，怎么可能还在现场附近停留；③此案是公安机关故意冤枉自己；④公诉机关指控自己掐喉、殴打被害人，那被害人肯定有伤情，但没有看到被害人的伤情。

此案系被告人“零口供”的案件，并且也无其他证人证言，那么如何还原案件的真相呢？还原案件争相的过程就是证据认定的过程，而证据认定的过程就是司法权各方博弈的过程。此案有接受刑事案件登记表、被害人的陈述，鉴定意见、被告人的身体照片、提取笔录、户籍证明、现场勘验检查笔录、现场图、现场照片、辨认笔录、抓获经过、扣押物品清单（从被告人处扣押黑色短袖衫一件、黑色短裤一条、凉拖鞋一双）。①这些证据经过庭审查明，均来源合法，并且属实。②这些证据能否达到证明标准，是否能够相互印证，形成完整的证明体系。综合全案证据来看，这已经形成完整的证明体系。③这些证据能否接受被告人的驳斥，并排除合理怀疑呢？被告人庭审中提出的异议，均不能推翻现有证据证明的事实。与被害人不认识，以及案发后还留在现场附近，均不能推翻查明的事实。因为被害人系在校学生，根据被害人陈述，被告人案发后威胁被害人不准报警，被告人心存侥幸也是有可能的。被告人提出的若自己对被害人殴打、掐喉，应该有伤情，然而，现实中殴打、掐喉并非一定造成伤情。对于无法查清的事实，法庭认为对此不予确认，但只要被告人违背妇女的意志，让被害人无法反抗、不敢反抗，强行与被害人发生性关系的行为就已经构成强奸罪。此案判决被告人犯强奸罪之后，被告人没有上诉。可见，法院对公安机关收集的证明材料和检察机关提交的证明材料并没有直接认可［8］，而是通过审查证明材料的来源合法性、证明标准，以及被告的驳斥，才裁定可用于证明案件事实的证据。最重要的是，证据认定过程中必须进行司法权之间的博弈，才能确保证明案件事实的证据的可靠性。

因此，对于“零口供”的案件，司法机关最根本的仍然是对“证据”的把握。关于证据的研究，其实还有许多，比如非法证据的排除，更是一把司法权之间制约的利器。