摘要：我国刑法第24条第2款规定，对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。由于我国刑法并没有进一步明确“损害”的内涵，因此理论界和司法实践对中止犯中所规定的“损害”的具体含义并不明确。然而是否造成“损害”决定着行为人刑罚的有无，因此理清“损害”的含义就显得尤为重要。

文献标识码：A

文章编号：1671-864X（2015）03-0045-01

理论界的通说认为，中止犯中的“损害”是指“危害结果”。马克昌教授认为，所谓“没有造成损害”，指没有造成任何危害结果。所谓“造成损害”是指造成了一定的危害结果，而没有造成行为人预期的法定结果。张明楷教授也持大致相同的观点，只是在表述上略有差别。他认为“造成损害”是指造成了一定的危害结果，但没有造成行为人原本所追求的、行为性质所决定的犯罪结果。笔者也赞同张明楷教授的观点，认为中止犯中的损害就是危害结果。但我们知道危害结果包括广义的结果和狭义的结果。广义的危害结果是指行为给刑法所保护的法益所造成的损害，包括构成要件结果和非构成要件结果，物质性危害结果和非物质性危害结果，直接结果和间接结果等。他着重表现行为的社会危害性，说明任何犯罪行为都会发生危害结果，如行为犯中的危害性、结果犯中的物质危害结果、危险犯中的危险状态以及未遂犯、中止犯中造成的实际损害。狭义的危害结果，是指犯罪的实行行为造成的、根据刑法分则的规定对成立犯罪或犯罪既遂具有决定意义的结果，它只存在于过失犯罪、间接故意犯罪和结果犯的既遂中。因为任何犯罪都会对刑法所保护的社会关系造成损害。所以这种损害既可能是有形的、可测量的，也可以是无形的、难以具体测量的，因此中止犯中所规定的损害究竟取何种意义是一个棘手的问题。

根据我国刑法的规定，中止犯中的“损害”不可能是符合所中止犯罪构成中的危害结果，因为如果行为人己经造成了犯罪构成中的危害结果，行为就己经既遂。因此，这里的“损害”只能是符合犯罪构成的结果出现之前的某种客观事实。这是“损害”存在的时空条件。我们知道民法中的损害包括物质损害和精神损害，这是最广义的损害的含义，而刑法中的损害必定不包含有精神损害当然也不包括间接损失，这是由刑法的法律属性所决定的。因此，犯罪中止中的“损害”必须首先具备直接性和物质性。强调损害的直接性就是为了将那些与犯罪中止行为不具有直接相关性的损失排除在刑法之外，比如故意杀人中止过程中给其他人带来的损失；强调“损害”的物质性是为了排除非物质性的损失如精神损害。

那么就出现了第二个问题，即这里的“损害”是否包括构成犯罪中止的同时又符合其他犯罪构成、从而成立其他犯罪的情况？如果包括这种情况，怎么能对中止犯免除处罚？如果不包括，对行为人成立的其他犯罪又当如何处理？

反观德日的刑法理论我们可以发现，在德日刑法理论中关于中止犯的损害的规定有着较为成熟的规定理论。德国刑法理论界将这一问题称为“加重的未遂”。所谓“加重的未遂”是指行为人中止的重罪中包含了轻罪既遂的情形。比如，基于故意杀人的罪过实施了杀人的行为，但在结果发生之前中止了杀人行为。尽管不能成立故意杀人既遂，但中止之前的行为己经成立伤害的既遂。此时，行为人是否构成独立的故意伤害罪(既遂)呢？对此，德、日等国刑法学者存在着不同的看法。总体而言，主要存在着肯定和否定两种观点：持肯定态度的德国学者耶塞克等人认为，如果在未遂中包含了己经既遂的犯罪行为，则该行为不因自动中止而不处罚(所谓的加重的未遂)。在想象竞合和法条竞合的场合均可能出现这种情形。既遂行为不因行为人同时成立其他犯罪的未遂而不予处罚。持否定态度的日本学者大谷实等人认为，只要适用中止犯的条款，即便该行为产生了符合其他构成要件的事实，也不成立其他犯罪。例如，杀人罪的中止犯的情形，即便发生了伤害事实也不成立伤害罪，而是成立杀人罪的终止犯，依照中止犯的有关规定定罪处罚。杀人行为着手之前的预备行为也同样如此。但是，中止行为的效果不及于和中止犯之间处于并合罪或科刑一罪关系的其他犯罪。

笔者认为，否定的观点更为合理。原因在于，行为人的行为是在其主观罪过支配下完成的，因此认定行为人行为的性质要以行为人的主观罪过来决定。尽管客观的结果在认定犯罪成立有着重要的意义，但我们知道，设立中止犯的目的就是为了鼓励犯罪人自动有效地放弃正在进行的犯罪行为，从而为自己争取到宽大处理的机会。这种主动放弃犯罪的主观态度表明了行为人的人生危险性相对于未遂犯的人生危险性更小，因此会得到更轻的处罚。在某个犯罪的发展过程中，行为人的行为可能会包括不同的阶段，比如故意杀人行为就包括故意伤害的过程。但是，这些经历的“过程”或者“阶段”和行为人的主观罪过联系起来考虑不过是整体行为中的一系列“举动”，并不具有单独成罪的余地，比如故意杀人行为过程中的故意伤害并不能因为杀人行为的中止而单独构成故意伤害罪。因此，即使行为人中止某种犯罪从而造成的“损害”完全符合另一犯罪的构成，也只能根据行为人的主观罪过内容将该“伤害结果”认定为该罪犯罪中止造成的“损害”，并适用犯罪中止的相应处罚规定，而不能再认定为其他既遂犯罪，即使该罪是轻罪。

犯罪中止过程造成的“损害”也不与中止的犯罪存在牵连或者数罪关系的行为。如果行为人所中止的犯罪与其犯罪手段、方法构成的独立犯罪之间存在着牵连关系或者成立数罪，就应当将犯罪中止的犯罪与其他犯罪按照相应的罪数理论进行处理。比如盗窃枪支杀人中止，盗窃枪支的行为是杀人的预备行为，但同时符合了另一犯罪构成，此种行为并不能被故意杀人罪完全包括和评价，所以，要对盗窃枪支罪(既遂)与故意杀人罪(中止)数罪并罚。

综上所述，我们知道我们刑法并没有对中止犯中的损害作出明确的规定和解释，尽管理论界对中止犯的损害有所探讨，但这种研究并没有深入，因此，我们看到在司法实践中，对于中止犯中的损害的界定并不一致。因此，立法上应对中止犯中的损害作出明确的规定和解释，以实现罪刑法定的要求，从而同意司法实践中的不同，完善我国的法律体系。