■王 贺，林宝添 ■宏大国源(芜湖)资源环境治理有限公司，安徽 芜湖 241200

1 具体案情

2014年3月初，A建设工程公司通过招投标方式成为某地质灾害治理工程项目的总承包方，后该建设工程公司与其下属的工程一处签订《建设工程施工合同》，约定由工程一处承担项目工程施工。施工合同对工程的质量、工期、责任等作了明确约定。同月底，工程一处负责人又与B建筑工程公司签订《工程项目经济合同书》，合同书约定由B工程公司对工程项目进行承包，按A建筑工程公司与工程一处所签订的合同执行。合同签订后，B建筑工程公司于4月3日组织人员进场施工，11月15日完成了该治理工程主体。同年11月25日，B建筑工程公司出具停工报告通知A建筑工程公司称，按进度A建筑工程公司应付工程款2200万，实际只付1320万元，待付清进度款后方才复工。A建筑工程公司则提出工程存在质量问题，要求B建筑工程公司退场。

本案的焦点问题有三个:一是《建设工程施工合同》和《工程项目经济合同书》的效力;二是《工程项目经济合同书》无效情况下工程价款的结算方式;三是原承发包合同有效但承包人非法转包情况下，原承包人应当承担的法律责任。

2 案情分析

2.1 《建设工程施工合同》和《工程项目经济合同书》的效力

准确认定合同的效力是解决建设工程施工合同纠纷面临的首要问题，即使当事人未对合同效力产生争议，也应主动审查。由于建设工程涉及的范围比较广泛且工程质量事关国计民生，建设工程施工合同因此受到不同领域的多部法律及相关规范性文件调整，相关强制性规范内容颇多。其中，是否属于转包、分包和内部承包则是认定建设工程施工合同效力时经常遇到的情形。

转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将全部工程转给他人或者将全部工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。分包是指已经与发包人签订建设工程施工合同的承包人将其承包的工程建设任务的一部分交给第三人完成的行为。内部承包则是指建设工程的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的行为。

根据《合同法》第二百七十二条、《建筑法》第二十四条和《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定，转包是法律禁止的无效行为，而经发包人同意，承包人将建筑工程非主体结构施工分包给具备相应资质条件的单位是法律所允许的。内部承包则是企业的内部经营方式，内部承包人因工程对外所发生的民事行为实际上是代表或代理公司所履行的职务行为，由此产生的民事权利、义务仍然由公司承担，这并不为法律和行政法规所禁止，所以从合同效力的认定上，内部承包应当受到保护。

此外，为了区分内部承包和实务中常见的挂靠行为，应当考察双方是否存在实质内部关系。实务中出现的双方虽然形式上存在隶属关系，但一方无需接受另一方管理，另一方在收取管理费后而不提供资金、技术、设备或人力等方面支持的情况通常认定为挂靠行为。

在本案中，A建设工程公司将工程发包给其内部的工程一处，双方协商一致，合同具有对价性，是有效的。而工程一处负责人与B建设工程公司所签订的《工程项目经济合同书》实为转包，该合同无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称“《解释》”)第一条、第四条对此也做出了明确规定。

2.2 《工程项目经济合同书》无效情况下工程价款的结算方式

《合同法》第五十八条规定，“合同无效或者撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”建设工程施工合同的履行是通过劳动将建筑原料转化为建筑工程的过程，合同一旦被确认无效，已经履行完毕的部分也不能采用“返还”的方式恢复至初始状态，而只能通过“折价补偿”的方式处理。在折价补偿的具体标准上，《解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”由此可知，即使合同被确认无效，但建设工程验收合格的，承包方有权请求对方参照合同约定支付工程价款。

虽然《解释》规定合同双方在合同无效的情形下可以参照合同约定结算工程价款，但并未明确规定“参照”的具体范围。对此，最高人民法院认为，《解释》第二条规定的“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定，而不包括支付条件。

2.3 在原合同有效但承包人非法转包情形下，原承包人应当承担的法律责任

在承包人非法转包建设工程的情形下，原承包人与发包人之间原合同的效力不受影响。在这种情况下，原承包人在按照《解释》第四条承担行政责任的同时，还应当按照《建筑法》第六十七条第二款、《解释》第八条和第十条对发包人承担违约责任。从维护合同稳定和降低合同履行成本的角度考量，发包人发现承包人存在非法转包行为的，可以通过以下途径主张权利:主张转包合同无效，并要求原承包人在承担违约责任的同时继续履行原有合同;解除原有合同，要求原承包人承担违约责任，选择与转承包人建立合同关系。

具体到本案，A建设工程公司将工程发包给工程一处属于内部承包行为，工程一处对外转包工程产生的法律后果最终由A建设工程公司承担。发包人在要求A建设工程公司承担违约责任的同时，可以宣布《工程项目经济合同书》无效，并要求A建设工程公司继续履行合同，也可以在要求A建设工程公司承担违约责任的同时解除原合同，与B建设工程公司重新签订合同。

3 启示与思考

3.1 实际施工人主张权利时案件当事人确定的问题

实际施工人是无效建筑工程施工合同的承包人，具体包括转承包人、借用资质的建筑施工企业或个人。在合同被确认无效的情况下，为保证后期实际施工人正当行使权力，应当严格审查实际施工人是否与发包人全面履行了与转包合同，形成事实上的权利义务关系。在事实合同关系成立的情况下，方可认定无效合同的承包人为实际施工人，具有向发包人或者违法分包人主张工程款的主体资格。《解释》第二十六条第规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。”根据合同相对性原则，在承包人将工程合法分包的情况下，实际施工人主张权利时，不宜直接以发包人作为被告起诉，而应当以承包人作为被告起诉，或者以承包人为被告并将发包人列为第三人，并且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。在发包人明知原承包人非法转包，却仍然默许转承包人继续施工的情况下，实际施工人宜以发包人作为被告起诉。如果实际施工人的主张与原承包人转包之前的行为有关，或者与原承包人的转包行为有关，可以将原承包人列为案件的第三人，而不应跨越合同相对性，单独将原承包人列为被告。

3.2 实际施工人与转包人之间约定的管辖和转包人与发包人之间约定的管辖不一致的问题

由《解释》第二十六条可知，在非法分包或违法分包的情况下，实际施工人主张权利的对象可能是转包人或违法分包人，也可能是发包人。如果原合同和转包合同或违法分包合同都存在有效约定管辖条款的情况下，实际施工人如何行使权利?我们认为，在非法转包或违法分包的情况下，实际施工人向发包人主张权利具有代位请求的性质，原承发包合同与非法转包合同或违法转包合同具有承继关系，因此，实际施工人直接以发包人为被告主张权利的，应当受到原承发包合同中约定管辖条款的约束，但实际施工人若仅起诉非法转包方或违法分包方的可不受原承发包合同中约定管辖条款的约束。