“本法另有规定的，依照规定”的补正解读

2015-08-15晋涛

中北大学学报（社会科学版） 2015年3期

晋涛

（中州大学管理学院，河南郑州450044）

0 引言

罪刑法定原则为犯罪划定了文本性正义，罪刑相适应原则是罪刑法定原则的进一步展开，是更为实质的正义原则。可以预见，在刑法适用进入到精细化阶段，人权保障受到普遍重视的时代，罪刑相适应原则将会发挥其真正作用，在罪与非罪、此罪与彼罪、罪数等诸多方面起到实质判断作用，在解释论上也会大有作为。依照罪刑相适应原则，《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）中“本法另有规定的，依照规定”的规定存在实质不合理性。《刑法》分则中共有五个条文中存在“本法另有规定的，依照规定”的规定。具体如下：过失致人死亡罪（233条）、故意伤害罪（234 条）、过失致人重伤罪（235条）、诈骗罪（266条）、滥用职权罪、忽职职守罪（397条）。刑法分则条文中的“本法另有规定的，依照规定”是立法失误，应当补正解释为“本法另有规定的，依照‘较重’规定”，这才是法条本意，才符合罪刑相适应的正义要求。

1 “本法另有规定的，依照规定”存在的问题与传统解决思路及其局限

1.1 “本法另有规定的，依照规定”存在的问题

《刑法》中招摇撞骗罪（279条）法定最高刑仅为十年有期徒刑，而诈骗罪（266条）的法定最高刑为无期徒刑。当行为人冒充国务院的工作人员骗取一百万元财物时，如何处理？按照“本法另有规定的，依照规定”，冒充国家机关工作人员骗取巨额财物也仅能以招摇撞骗罪定罪处罚，最高判处10年有期徒刑。而冒充国家机关工作人员以外的人员（比如冒充印尼皇室成员、联合国工作人员、高干子弟等）骗取钱财100万的，成立诈骗罪，最高可判处无期徒刑。冒充国家机关工作人员骗取财物，不但侵犯了他人的财产权还侵害了国家机关的威信，是比单纯侵犯财产权的诈骗罪更为严重的犯罪。将冒充国家机关工作人员骗取财物的行为认定为招摇诈骗罪，存在与诈骗罪罪刑失衡的尴尬。

《刑法》中玩忽职守罪（397条）的法定最高刑为7年，环境监管失职罪（第408条）、传染病防治失职罪（第409条）、动植物检疫失职罪（第413条第2款）的法定最高刑为3年。这些犯罪与玩忽职守罪相比较，并没有违法或者责任减轻事由，按照特别法处理会明显地放纵犯罪，不合理极为明显。若按照玩忽职守罪定罪处罚比较合适，但存在“本法另有规定的，依照规定”的规定，就使得适用一般法条并不具有当然的理由。

1.2 “本法另有规定的，依照规定”的传统解决思路及其局限

因为《刑法》中存在“本法另有规定的，依照规定”的明文规定，使得一般法条的适用受到了排斥，但是这严重违背罪刑相适应原则，会造成处罚的不公。面对这种罪刑失衡的困境，学界并没有以“法律规定，只能期待以后立法改正”加以搪塞，而是积极探索解决思路。然而，不可否认的是，各种方案都差强人意。这些方案要么无视《刑法》明文，要么与刑法理论冲突。

下面笔者以招摇诈骗罪的“本法另有规定的，依照规定”的规定为例展开研究，得出的结论当然适用于其他“本法另有规定的，依照规定”的情况。在冒充国家机关工作人员骗取数额特别巨大的财物时，是按招摇撞骗罪（279 条）判处法定最高刑为10年有期徒刑，还是按诈骗罪（266条）判处法定最高刑为无期徒刑，学者们从罪刑相适应的角度，一致认为应当构成诈骗罪。但如何突破“本法另有规定的，依照规定”的明文，得出成立诈骗罪的结论，破解路径却五花八门，并且都不能令人信服。

1.2.1 无视“本法另有规定的，依照规定”，只是

根据罪刑相适应原则，认为其构成诈骗罪

“骗取的财物数额特别巨大的，从罚当其罪的角度考虑，应择一重罪处罚，即以诈骗罪定罪处罚。”［1］948“如果行为人以冒充国家机关工作人员的特定方式招摇撞骗，骗取了包括财产在内的各种利益的，应认定为招摇撞骗罪。骗取的财物数额‘特别巨大’（20 万元以上）的，从罚当其罪的角度考虑，应择一重罪处罚即以诈骗罪定罪处罚。”［2］644该类观点只是得出了结论，对于得出结论的理由没有交代。也就是说，这类观点对如何跨越“本法另有规定的，依照规定”的障碍，成立诈骗罪，没有解释说明。这种方案无视“本法另有规定的，依照规定”的明文，不讨论为何可以跨过刑法明文规定，就直接得出结论，因而得出结论的论证阙如。这明显违背罪刑法定，违背刑法明文规定，不合理之处至为明显。这类观点同时显示出追求实质解释而无视形式解释的解释论倾向，这无疑存在着侵犯人权的巨大风险。

1.2.2 对招摇诈骗罪（279条）做缩小解释，不包括骗取数额特别巨大的情形

“冒充国家机关工作人员招摇撞骗，原则上不包括骗取财物的现象，即使认为可以包括骗取财物，但也不包括骗取数额巨大财物的情况。这样解释，既有利于正确处理招摇撞骗罪与诈骗罪的关系，有利于公平处理相关案件，也不至于违反刑法规定。”［3］116该观点受到了强有力质疑，“可是，实践中招摇撞骗案件绝大多数属于骗取钱财的情形，若认为招摇撞骗原则上不包括骗取财物的现象，显然违背事实，等于取消了该罪的规定；若认为不包括骗取数额巨大财物的情况，也不符合常理，因为冒充小吏骗取少量财物属于招摇撞骗，冒充高官骗取百万元财物反而不属于招摇撞骗，显然说不过去。另外，若认为‘本法另有规定的，依照规定’的存在绝对排斥了诈骗罪的适用，则意味着保险诈骗一百亿元的，按照《刑法》第198条保险诈骗罪的规定最重只能处十五年有期徒刑，而普通诈骗一百万元的可以按诈骗罪判处无期徒刑，尽管前者的违法性与有责性远远重于后者。”［4］简单来说，为什么冒充国家机关工作人员招摇撞骗就不能骗取数额巨大的财物，这与人们通常对“撞骗”的理解也不一致，违背了通常人的一般认知。在解释刑法时，若背离通常人基本认知的理解，则应当严格受到禁止。因此，后来采取该主张的学者也放弃了自己的这种主张。

1.2.3 认为在冒充国家工作人员骗取数额巨大财物时，成立招摇撞骗罪和诈骗罪的法条竞合，但最终成立诈骗罪

“招摇撞骗罪和诈骗罪之间有法条竞合关系，如果冒充国家机关工作人员主要是为了骗取财，而且数额特别巨大的，则其侵犯的客体主要不是国家机关的威信，而是财产权利，而且对这种行为，按照招摇撞骗罪处理会失之过轻，所以应依照诈骗罪论处。”［5］304“规定诈骗罪的《刑法》第266 条指出：‘本法另有规定的，依照规定’，这意味着只能采取特别法条优于普通法条的原则，即诈骗行为符合其他条文规定的，应依照其他条文规定处理。如果采取重法优于轻法的原则，便违反《刑法》第266条的规定。”［6］921

“‘可以将本法另有规定的，依照规定’理解为对诈骗罪的特别法与普通法的法条竞合的法律适用原则的规定，而不适用于诈骗罪中的择一关系的法条竞合。对于择一关系的法条竞合，可以径直采用重法优于轻法的原则。”［7］510择一关系也是特殊法条与一般法条关系之一种，当然适用法条竞合的基本原理，并且受制于《刑法》的明文规定。“这种观点难以说明刑法第266条‘本法另有规定的，依照规定’，为什么不适用于法条竞合中的择一关系。”［6］921

1.2.4 认为在冒充国家工作人员骗取数额巨大财物时，成立招摇撞骗罪和诈骗罪的想象竞合犯，最终按照诈骗罪定罪处罚

“在行为人冒充国家机关工作人员招摇撞骗，骗取了他人数额较大的财物的场合，就是一行为触犯数罪名，构成招摇撞骗罪和诈骗罪的想象竞合犯，应当从一重罪处罚。”［8］78因此，“不如承认冒充国家机关工作人员骗得财物的行为属于想象竞合犯。因为《刑法》第279 条的保护法益是公共秩序（或国家机关的信誉），而第266条的保护法益是财产，当一个行为因为侵害了两个法条的不同保护法益进而触犯两个罪名时，完全符合想象竞合犯的成立条件。这样处理，既维持了处罚的协调性，也不至于违反第266条的规定。”［9］这种观点值得商榷。第一，为何想象竞合犯从一重处罚就可以无视“本法另有规定的，依照规定”。应当理解为，“本法另有规定的，依照规定”同样适用于想象竞合犯，是对想象竞合的特别规定。第二，在严格区分法条竞合和想象竞合的理论前提下，这种情况完全是法条竞合。“当一个行为因为侵害了两个法条的不同保护法益进而触犯两个罪名时，完全符合想象竞合犯的成立条件”，这种情况完全是法条竞合，这种主张事实上将法条竞合与想象竞合等同看待，更应该适用“本法另有规定的，依照规定”。第三，持该观点的张明楷教授对“本法另有规定，依照规定”不具有一贯性理解。“第192条、第197条所规定的各种金融诈骗罪的法定刑，均不轻于甚至重于普通诈骗罪的法定刑，但保险诈骗罪的法定刑却轻于普通诈骗罪的法定刑。在此首先需要讨论的一个问题是，对于保险诈骗数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，能否适用重法优于轻法的原则以普通诈骗罪论处？笔者对此持否定回答。因为第266 条存在“本法另有规定，依照规定”的规定，如果在上述情况下仍然适用第266条，便明显违反了第266条的规定。”［9］而且，这种解释给人的感觉是无视《刑法》规定，对《刑法》进行随意性解释和概念替换，是不足取的。

1.2.5 认为“本法另有规定的，依照规定”是注意规定，并不排斥普通法条的适用

陈洪兵认为：“‘本法另有规定的，依照规定’并没有排斥普通法条的适用。该规定旨于提醒司法人员，在行为符合这些普通犯罪构成要件之外，还可能同时符合其他相关犯罪的构成要件，应当考虑是否适用其他犯罪加以处罚以实现罪刑相适应，并非表明绝对排斥所谓普通法条的规定。从这个意义上讲，‘本法另有规定的，依照规规定’，仅属于注意规定，同时符合相关犯罪构成要件时，为实现罪刑相适应，可以适用想象竞合犯‘从一重处断’原则处理。”［4］“‘本法另有规定的，依照规定’，基本上属于我国刑法所独有，‘纯属偶然’，‘不必当真’。也就是说，该规定属于注意规定，是可以删除的规定。不管是否存在该规定，都应同样处理。”［10］这种主张并不足取。第一，该观点无视“本法另有规定的，依照规定”的基本语义，因而并不可行。第二，“本法另有规定的，依照规定”本来就是注意规定，其功能是提醒司法人员有特殊法条，适用特殊法条，一般法条、重法条应当被排斥适用。第三，即使该规定是“纯属偶然”、“不必当真”，在《刑法》明文规定的情况下，也必须通过一定方式解释掉该规定之后才能无视其存在。否则，人们可以任意说《刑法》中的任何规定是“纯属偶然”、“不必当真”，如此岂不把《刑法》架空。这和作为《刑法》铁则的罪刑法定原则的要求严重背离。

上述观点都试图通过缩小解释、法条竞合、想象竞合、注意规定的方法，化解“本法另有规定的，依照规定”制造的障碍，努力证成冒充国家工作人员骗取数额巨大财物时，成立诈骗罪。“各种学说只不过看到了问题的某一方面，可见它们既不是真实的全部，也不是具有约束力的科学认知。”［11］278上述思路都没能化解掉“本法另有规定的，依照规定”的原因都是从外围知识的理解着手，试图无视或者超越“本法另有规定的，依照规定”。

2 补正解读：“本法另有规定的，依照‘较重’规定”

在《刑法》明文规定“本法另有规定的，依照规定”的前提下，无论是将相应规定认为是法条竞合还是想象竞合，无视该规定，抛开特殊规定，适用一般规定，都是对《刑法》明文的公然违背，不合理至为明显。在尝试了诸多方案仍不能合理解决“本法另有规定的，依照规定”带来的困惑，那就充分说明“本法另有规定的，依照规定”本身存在严重问题，该规定本身就是立法失误。在存在立法失误的情况下，通过补正解释，可以合理解决该规定带来的障碍。笔者认为，《刑法》分则中五个条文中的“本法另有规定的，依照规定”是立法表述错误，应当补正解释为“本法另有规定的，依照‘较重’规定”，这才符合法条本意。

2.1 “本法另有规定的，依照规定”本身存在严重问题，应当承认该规定本身就是立法失误

立法者不是万能，不是先知，不能预知一切，更不能决定法条所有表述都符合其本意。也就是说，在立法中出现词不达意的现象并不稀奇。“就是立法者也会犯错误，他们也可能作明显矛盾的规定或者错误的表达，即使‘文义清晰明确’。”［11］315其一，人类作为有限理性的动物，虽然其思维发达程度远远超过地球上的其他物种，即使如此，人类的认知能力也仍然有限。其二，语言文字本身具有模糊性，文字的意义总是从核心意义向边缘意义无限扩展。此外，文字还具有多义性，一种表述，可能存在多种解读。再之，文字可能是表述者思想表达的一种假象。真实展现的意义可能不是表达者的本意，因其表述可能存在错误、词不达意、挂一漏万等情况。其三，社会生活事实无限丰富，社会高速发展，人们制成法律形成文字仅仅是对过去事物的有限归纳，对于未来出现的无限新事物不可能有详细预见。这就决定了法律只能以对过去高度浓缩提炼的文字应对将来。如此，法律对未来的应对将会显得力不从心，出现漏洞、错误在所难免。法律适用者、法律学者的最重要使命是对实定法做出合理的符合正义的当下解读。“因为刑法是人制定的，而不是神制定的；一般人可能出现的疏忽，在立法者那里也可能出现；刑法是立法机关制定的，但立法机关的成员并非都是刑法学家；即使都是刑法学家，刑法的缺陷也难以避免。”［12］87所以，“任何实在法的立法，哪怕准备一千年，也难逃导致漏洞、矛盾、晦涩、歧义的厄运”。［13］47“认为刑法典可以毫无遗漏，是荒唐的幻想；希望刑法典做到毫无遗漏，是苛刻的要求。”［14］5

总而言之，希望法律完美无瑕是不切实际的要求，法律总是以残缺美的姿态顽强地存在着、发展着，受到罪刑法定严格束缚的刑法，漏洞、错误更是不可避免。抛开“依照规定”的法定刑较轻的“另有规定”，适用法定刑较重的一般规定，明显违背了刑法文义。既然承认《刑法》存在立法失误不可避免且情有可原，那就应当承认“本法另有规定的，依照规定”是一处典型的立法失误。

2.2 法律解释的使命是阐明法的真实含义，实现法所追求的活生生的正义

虽然法律失误在所难免，但是法律存在立法失误关乎重大，尤其是《刑法》的失误更是关乎人的生死存亡。“解释和运用法律是法律人的任务，当在具体的案件中发现立法意图与文字表述不一致时，需要运用解释的方法使其一致。立法者本来在创立法律时已经对用语进行了精雕细琢，这种工作只能保证在逻辑方面不出现大的问题，并不能保证所有的表述都与立法意图一致。”［15］73在《刑法》存在法律失误的前提下，轻言立法修正，并不是一种明智之举。立法需要漫长的立法过程、繁琐的立法程序、激烈的立法博弈，等到真正的立法修改完成了，新的问题又产生了，之后再呼吁修改《刑法》，如此反复，《刑法》的修正永远跟不上修正带来的新问题。正确的做法是，承认《刑法》存在立法失误的情况下，认真研究补正解释方案，实现《刑法》在当下的真正意图，使之符合自身的目的。“法律的制定者是人不是神，法律不可能没有缺陷。因此，发现法律的缺陷并不是什么成就，将有缺陷的法条解释得没有缺陷才是智慧。……在发现缺陷时不宜随意批评，而应作出补正解释。”［14］8“对法律文件的解释，有助于消除（确切地说是减少）法律文件形式上的缺点。通过解释，可以消除对法律技术手段和方法使用错误或不当的情况，消除法律文件文体的缺点。”［6］33

刑法学，尤其是司法刑法学最终乃至最高的标准就是解释《刑法》，使《刑法》规定与现实案件实现合理对接，从而生产出公正裁决。解释的任务就是在《刑法》与案件之间往返顾盼，在反复检讨中，发现《刑法》的客观意图。“根据文义与文本含义进行解释都是至关重要的依据，但并不总是可靠的。根据被假定为‘清晰的文义’不—定能完全弄清楚立法者所追求的调整目标。文义可能因为编纂疏忽而被歪曲……法院并不拘泥于法律条文，而是受到已被认识的立法的真正规范目的的约束。法律适用的任务就是践行立法的真正意志；也就是思想上的服从，而不是字面上的服从。”［11］390可见，法律的解释与适用也应当明确上述思想的指导价值，在文字可能的范围内做出实质解释，符合《刑法》的真正意志。

2.3 “本法另有规定的，依照‘较重’规定”，符合《刑法》本意，是《刑法》的真实表述

“一般来说，补正解释，是指在《刑法》文字发生错误时，统观《刑法》全文加以补正，以阐明《刑法》真实含义的解释技巧。例如，认为《刑法》第63条中的‘以下’不包括本数，则是补正解释。再如，《刑法》第191条第1款前段规定：‘明知是毒品犯罪、黑社会性质质的组犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金……’其中‘没收’概念的使用，并不妥当。因为根据法律的一般原理以及《刑法》第64条的规定，对于贪污犯罪、金融诈骗犯罪的所得，应当及时返还被害人，而不能一律上缴国库。所以，对《刑法》第191条中的‘没收’应当解释为没收或者返还被害人。不言而喻，补正解释必须符合立法目的，符合《刑法》的整体规定。所以，一般来说，补正解释只限于根据《刑法》的目的与相关规定，对使用不当的用语做出与《刑法》整体相协调的解释。”［6］46-47因此，张明楷教授认为：“补正解释只是刑法典存在编辑错误时的一种解释技巧。”［3］45

既然通常解释方法（缩小解释）和法律适用理论（法条竞合、想象竞合、注意规定）都不能合理解决“本法另有规定的，依照规定”制造的障碍，那就不如干脆承认这是立法失误。对于立法失误，采取补正解释，不会破坏《刑法》的安定性，因为被补正的条文的原本模样就应当如此（补正之前的表述是法条本意的不真实映射、是表像、是虚假表述）。补正之后的条文才符合《刑法》的目的，符合实质正义。但有一点必须明确：“刑法学中的补正解释的核心在于‘正’，而不是在于‘补’，即刑法学中的补正解释的核心，在于纠正《刑法》的文字表述错误与体系安排错误，以阐明法条的真实含义。”［6］47因此，笔者认为，《刑法》分则中五个条文中的“本法另有规定的，依照规定”是立法失误，是表述错误，应当补正解释为“本法另有规定的，依照‘较重’规定”，这才是法条本意。

将“本法另有规定的，依照规定”补正解释为“本法另有规定的，依照‘较重’规定”，符合《刑法》本意，是《刑法》的真实表述。这也可以得到最新《刑法修正案》和司法解释的印证。《刑法修正案（八）》增设了危险驾驶罪，但考虑到与交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪、故意杀人罪等相关犯罪的竞合情况的存在，为此，133条之一第二款规定：“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”最高人民法院《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条规定：“编造、故意传播虚假恐怖信息，严重扰乱社会秩序，同时又构成其他犯罪的，择一重罪处罚。”最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第9条规定：“利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营犯罪，同时又构成刑法第221条规定的损害商业信誉、商品声誉罪，第278条规定的煽动暴力抗拒法律实施罪，第291条之一规定的编造、故意传播虚假恐怖信息罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条规定：“实施寻衅滋事行为，同时符合寻衅滋事罪和故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪、敲诈勒索罪、抢夺罪、抢劫罪等罪的构成要件的，依照处罚较重的犯罪定罪处罚。”最高人民法院、最高人民检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第8 条规定：“违反国家规定，排放、倾倒、处置含有毒害性、放射性、传染病病原体等物质的污染物，同时构成污染环境罪、非法处置进口的固体废物罪、投放危险物质罪等犯罪的，依照处罚较重的犯罪定罪处罚。”这样的司法解释不胜枚举。大量的司法解释反复强调“依照处罚较重的规定定罪处罚”、“择一重罪处罚”，是因为法律适用者根据罪刑相适应原则，明确了《刑法》的真实意图，是对“本法另有规定的，依照‘较重’规定”的正确把握。

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