侯璐韵

内容摘要：P2P网贷的无监管机构、无准入门槛、无行业标准的三无现状造成了诸多乱象，理论界更是质疑P2P网贷的运作模式可能涉嫌非法吸收公众存款罪，实务中诸多P2P网贷公司主管人员亦因涉嫌非法吸收公众存款罪被追究刑事责任。P2P网贷需要刑事规制是毋庸置疑的。但滞后的刑事法规、过低的入罪门槛极易造成刑法的过度介入。作为检察机关，应当秉持刑法谦抑性原则，及时转变落后的司法观念，合理划分P2P网贷非法吸收公众存款刑事规制的界限，从而保障P2P网贷合理的生存空间。

关键词：P2P网贷 非法吸收公众存款罪 刑事规制

[基本案情]2011年2月份以来，浙江省衢州市中宝投资有限公司（以下简称中宝投资）法定代表人周辉利用中宝投资公司及其网站，以开展P2P网贷为名，以高息为诱饵，对外发布虚假借款标的，向全国各地公众吸收资金。2014年4月14日，衢州市人民检察院以非法吸收公众存款罪对其批准逮捕。[1]

中宝投资是第一家被立案侦查的“老牌”P2P网贷公司，也是诸多P2P网络犯罪的一个缩影。P2P网贷作为互联网金融的新生事物，却每每游走在刑事犯罪的边缘，诸多刑事立案不仅让P2P平台经营者惶惶不可终日，也让其他金融参与者对P2P网贷望而却步。这不得不引起我们对P2P网贷的深思：以现行刑事法规规制新生的P2P网贷是否合理？应如何划分P2P网贷刑事规制的合理范畴？

一、P2P网贷刑事规制的现状

自1997年以来，刑法及相关司法解释就对“非法吸收公众存款罪”多有规定；而自2013年以来，相关监管部门亦针对P2P网贷提出多项规范意见，笔者将有关规定及规范梳理成表（见下页，P2P网贷涉及政策法规表）。通过梳理，笔者发现以现行刑事法规对P2P网贷进行规制，存在规定滞后及规制过严两方面问题。

（一）刑事立法滞后于互联网金融的发展

我国现行刑法有关非法集资的规定是在非互联网时代制定的，其有关非法吸收公众存款罪的规定，并没有考虑到互联网时代P2P网贷所可能为融资模式带来的制度示范效应。[2]发布于2014年的最新司法解释——《意见》，虽然将“通过互联网进行公开宣传”纳入“向社会公开宣传”之中，但其仅仅是对网络犯罪做出的笼统性规定，适用于具体的互联网金融犯罪既无针对性亦无实用性。而央行、银监会针对P2P网贷作出的声明，虽然对办理有关刑事案件具有一定借鉴意义，但其严格意义上仅是行政部门的意见，行政与刑事本身对社会危害性要求不同，复制及套用极有可能造成行政及刑事规制的混乱。P2P网贷作为互联网与金融业相结合的新生事物，与传统制度法规必然产生一定冲突，而法律的滞后性直接导致现阶段并无相应的刑事法律法规专门对其进行规制。

（二）现行法规对P2P网贷的规制过严

从刑法到之后陆续发布的司法解释来看，有关非法吸收公众存款罪的入罪标准总体趋于降低，严苛的刑事规制极大地增加了P2P网贷涉罪的可能性。

一方面，P2P网贷与非法吸收公众存款罪的构成要件高度契合。《解释》具体规定了非法吸收公众存款罪的四个构成要件——非法性、公开性、利诱性和社会性。而P2P网贷平台一般仅经过工商登记，未经银监会批准，具备非法性；平台通过互联网进行平台推广及项目宣传，具备公开性；大部分P2P平台在上线之初通过承诺高息回报来吸引全国的投资者注资，具备利诱性；参与其中的投资者及筹资者只要经网站注册就能成为平台会员，具备社会性。由此可见，常规的P2P网贷显然已经满足了《解释》对于非法吸收公众存款罪构成要件的规定。

另一方面，以现有刑事追诉标准规制P2P网贷，门槛显然过低。从《规定（二）》到《解释》，非法吸收公众存款罪的立案追诉标准降低为自然人犯罪人数30人以上、金额20万以上，单位犯罪人数150人以上、金额100万以上。反观P2P网贷，自2013年之后P2P网贷平台及投资人数量呈爆发式增长。以2014年6月份为例，我国P2P平台数量达到1263家，半年成交金额接近 1000 亿元人民币，有效投资人数超过29万。[3]平均计算下来，单个平台的半年成交金额接近7900万元，投资人数接近229人。两相对比，我们不得不对《解释》所列的立案标准产生质疑：互联网的开放性决定了任意一家P2P平台的交易金额及投资人数都能轻易地高于刑事立案标准。换言之，囿于P2P网贷与非法吸收公众存款罪的高度契合，以现有的刑事追诉标准来规制P2P网贷，势必会造成P2P网贷刑事违法的必然性。

二、对P2P网贷刑事规制的合理规范

刑法作为调整社会关系的“最后一道防线”，应当有所为，有所不为，与时俱进地转变司法理念及政策导向，在司法中适当地缩限非法吸收公众存款罪的适用范围，是秉持刑法谦抑原则、维护金融市场秩序、鼓励金融产业创新的应有之义。

（一）转变司法理念

金融垄断主义强调银行等金融机构才具有吸收存款与发放贷款的权利。1997年《刑法》恰恰是在这种政策导向之下规定了非法吸收公众存款罪。而随着市场的发展和改革的深入，中国金融市场上“民间资金多，投资渠道少；中小企业多，银行贷款少”的现象越发严重，实行金融交易本位主义，推行利率市场化已成为大势所趋。P2P网贷正是对现有金融难以普遍服务中小融资需求的有益尝试，本土化的过程中固然存在诸多不足及违法犯罪风险，但以刑法中非法吸收公众存款罪的无差别适用来压制P2P网贷的发展，却有因噎废食之嫌。对此我们应当在刑法框架下将司法理念及政策导向由金融管理本位向金融交易本位过渡，遵循“行政法规—刑法”的阶梯式监管体系，充分听取金融监管机构的意见，为金融创新活动提供必要的成长空间。

（二）缩限非法吸收公众存款罪的适用范围

一方面，适当提高非法吸收公众存款罪的入罪门槛，尽量减少刑法打击的扩大化。上文分析已经提及，2013年P2P网贷的成交金额及投资人数已远高于目前非法吸收公众存款罪的追诉标准，适当提高非法吸收公众存款罪的入罪门槛已势在必行。通过横向对比同在破坏金融管理秩序罪之下的骗取贷款、票据承兑、金融票证以及违法发放贷款等犯罪的规定，我们会发现这几种犯罪的构罪金额是非法吸收公众存款罪的5倍。同时纵向比较单位犯罪与自然人犯罪，我们也会发现单位犯罪的起刑点一般是自然人犯罪的5倍。由此，笔者倾向于认同刘宪权教授的观点——将互联网金融中非法吸收公众存款罪的追诉标准提高5倍。[4]这不仅能给予P2P网贷一定的自由空间，也为P2P网贷的集资规模设定了上限，避免大额融资所带来的金融风险。

另一方面，限缩解释非法吸收公众存款罪，尽量消弭P2P网贷与非法吸收公众存款罪在构成要件上的高度契合。有学者提出，应以明确列举的方式将部分P2P网贷行为纳入刑事规制范围。对此笔者并不赞同，互联网金融的发展瞬息万变，P2P网贷的运营模式也逐日创新，若目前简单地将个别行为界定为犯罪，该界定在短时间内或许有效，却无法应对未来P2P网贷的发展。故笔者倾向于以社会危害性来划分行政—刑事干预的界限，并将欺诈和高风险作为判断非法吸收公众存款罪危害性的标准。[5]

三、P2P网贷犯罪的实践判定

P2P网贷行为涉及犯罪的情形主要是利用平台欺诈和违规挪用资金两个方面。

（一）利用平台欺诈问题

网贷平台的“欺诈”主要表现在两方面。一是P2P平台本身实施虚设借款人、虚设利率、虚构借款标的等欺诈行为。平台的欺诈行为误导了投资人，造成双方信息的不对称，已然违背了民法上的意思自治原则。而高利回报、优质项目吸纳过来的大量资金，在虚增交易量和虚降坏账风险的同时，也使平台本身成为实际的债务人。之后只要平台的一个经营环节出现问题或是在一段期限内坏账率居高不下，则必然引起连锁反应，造成大规模的债务危机，进而造成金融秩序的紊乱。二是P2P网贷平台放任甚至默许违法犯罪分子通过平台进行欺诈。P2P网贷平台负有审查筹资人身份真实性的义务，审查内容包括实地考察、信用审核、抵押物定价等方面。若P2P平台未尽审查义务，导致违法犯罪分子通过平台以多个虚假借款人的名义发布大量虚假借款标的骗取投资人资金，那么P2P平台主观上具有放任犯罪的故意，客观上为犯罪分子的违法行为提供了帮助，可以认定为帮助犯。若P2P平台是在明知的请况下，则更应当认定为犯罪。

（二）违规挪用资金问题

P2P网贷平台的“高风险”主要体现在资金用途上。若P2P网贷平台发布的融资项目是真实的，平台按约定将资金汇给筹资人，那么即使筹资人出现资金链断裂、无力还债的情况，投资人可以根据延续的债权债务关系追索损失，不会造成大批投资人的利益受损。但如果平台擅自将该部分资金挪作他用，笔者认为，不论该笔资金是用于正常的生产经营还是用于资本经营活动，都是对投资人的违约，更是让平台成为流动资金的中转站以及集资的债务人，后果等同于上文所述的“欺诈”，在极大提高投资人投资风险的同时，也会直接影响国家的金融秩序。

实务中，由于各地检察机关缺乏办理P2P类犯罪的经验，容易出现金融专业知识了解不多、法律适用研究不够、追赃成效有限等问题。笔者认为，检察机关应当根据P2P网贷的特点，挖掘及培养有金融、经济知识的检察干警，打造一支既具有法律知识，又具备经济学、金融学知识的专业化队伍。通过实行案件专人专办模式，积极探索P2P网贷案件的特点，及时总结办案经验及金融监管方面的缺陷，在保障办案效率及办案质量的同时，以检察建议的方式帮助有关部门和机构查堵漏洞、防范风险。

注释：

[1]参见肖岳：《中宝投资公司创始人周辉被捕》，载《法人》2014年第5期。

[2]参见姜涛：《互联网金融所涉犯罪的刑事政策分析》，载《华东政法大学学报》2014年第5期。

[3]参见中国互联网协会《中国互联网金融报告（2014）》。

[4]参见刘宪权：《论互联网金融刑法规制的两面性》，载《法学家》2014年第5期。

[5]同[2]。