寻衅滋事罪的适用路径探析

2015-07-22刘传稿张淑臻

中国检察官·经典案例 2015年6期

刘传稿　张淑臻

内容摘要：随意殴打他人类型的寻衅滋事罪和故意伤害罪在规范内容上存在交叉，都有侵害他人人身安全的客观表现。二者的区别在于侵害的犯罪客体、犯罪对象和客观方面不同，在认定寻衅滋事罪时，应当判断人身安全是否与公共秩序密切相关，同时对“随意”进行主观和客观两方面的认定。

关键词：寻衅滋事故意伤害随意

[基本案情]2015年5月3日14时许，在四川省成都市三环路娇子立交桥附近，女驾驶员卢某（28岁）突然违规切换三条车道，别了男驾驶员张某（33岁）的车，张某为了报复，追上卢某反别一下后迅速向前行驶，卢某又加速追赶上来，再别张某，并摇下车窗大吼，后张某将陆某逼停在娇子立交桥下，对卢某进行殴打。目前，张某因涉嫌寻衅滋事罪被锦江公安分局依法刑事拘留。[1]

本案中，因为行车过程中的相互别车行为导致张某对卢某实施了殴打，再次引起人们对寻衅滋事罪和故意伤害罪的区别以及如何正确适用寻事滋事罪的争论。一种观点认为，张某的行为应当以寻衅滋事罪论处；另一种观点认为卢某若达到轻伤及以上的程度，应当以故意伤害罪论处；若是轻微伤及以下，则应以《行政管理处罚法》进行处罚。

一、寻衅滋事罪和故意伤害罪之争

关于寻衅滋事罪和故意伤害罪的区别已经多有论述，有的观点认为，寻衅滋事罪与故意伤害罪存有以下界限：发生场所不同；被害对象不同；主观动机不同；对伤害结果所持态度不同。也有的观点认为，“随意”是随意殴打型寻衅滋事罪与故意伤害罪相区别的根本标志。还有的观点认为，故意伤害罪与寻衅滋事罪的区分标准就是行为动机不同。[2]上述观点虽各有一定道理，但都难以清楚界定两罪的界限，故至今仍旧是观点纷纭、各呈己见，没有形成权威性的通说。

当前，不管是理论界还是实务界，坚持将主观犯罪目的和犯罪动机作为两罪重要区别的观点仍然存在较大的影响。如有的学者认为，寻衅滋事罪的责任形式是故意，并且具有寻求精神刺激的目的。[3]还有的学者认为，寻衅滋事罪的本质特征是行为人在流氓动机的支配下，实施寻衅滋事行为，达到某种精神上的满足，这种通过寻衅滋事行为所要达到的精神满足，就是本罪的犯罪目的。[4]最高司法机关也认为主观动机是寻衅滋事罪的一个重要特征。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条规定：行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”。在司法实务中，也大都将寻衅滋事罪的犯罪动机解释为“逞强斗狠”、“耍威风”、“以强凌弱”、“示威争霸”、“发泄不满”、“寻求刺激”等流氓动机，归入“寻衅滋事”的犯罪类型。同时，将报复动机与流氓动机相区别，将出于报复动机殴打他人的，归入“故意伤害”的犯罪类型。[5]因为主观动机是抽象的、难以捉摸的，将其作为寻衅滋事罪和故意伤害罪的关键区别要素，在实践中的可操作性比较弱，况且主观方面往往是通过客观行为反映出来的，本文试图从客观方面探讨两罪的区别。对此，本文先比较国外殴打他人在刑法中的规定，以求厘清殴打行为的性质，为两罪的区分做积极的探索。

二、国外相关刑事立法比较

目前，西方法治发达国家对侵犯公民人身权的殴打行为规定的非常细致，保护非常完善，一般都规定有暴行罪（大陆法系国家罪名）或者殴击罪（英美法系国家罪名）。[6]

在大陆法系国家，往往根据行为人对他人身体伤害的风险以及伤害的程度设置不同的罪名，这些罪名大多集中在身体伤害罪的部分，也有的在危害公共秩序部分，但这些罪名的罪状描述都比较具体，各罪之间界限明显，在适用上不存在问题。《德国刑法典》第223条、224条、226条、227条根据伤害的程度分别规定了伤害罪、危险伤害罪、严重伤害罪、伤害致死罪，第125条破坏国家安宁的犯罪是指作为正犯或共犯公开地聚众，共同以妨害公共安全的方式实施对人或物的暴力或者对人实施暴力威胁。《意大利刑法典》第581条规定了殴打罪，该罪限于未对他人造成身体的或者精神的疾患之情形。如果对他人造成人身伤害，产生身体的或精神的疾病，则适用第582条的人身伤害罪。在危害公共秩序方面，第421条规定了公开恐吓罪：以实施危害公共安全的犯罪或者以实施洗劫行为相威胁，以致在公众中引起恐惧的，处以1年以下有期徒刑。《日本刑法典》在第27章规定了伤害类犯罪，具体罪名是，第204条伤害罪、第205条伤害致死罪、第206条对于伤害的现场助势罪、第207条同时伤害的特例，以及第208条的暴行罪。暴行罪是指实施暴行而没有伤害他人的行为。一般来说，暴行罪只要对他人实施了一定程度上的暴力即可，并不要求出现具体的伤害结果；而当出现具体的伤害结果时则以伤害罪论处。[7]

英美法系国家对人身伤害的犯罪认定也非常严格，英美刑法中伤害人体的犯罪种类繁多，主要有威胁罪、殴打罪、加重的威胁罪和殴打罪、伤害罪或者造成他人人体伤害罪、持有攻击性武器罪等。[8]在美国，伤害罪（physical injury）通常分为企图伤害、殴击和重伤三类。不管在普通法上，还是在制定法上，殴击（battery）和企图伤害（assault）都属于轻罪。二者的区别在于是否要求身体接触，即构成殴击罪要求存在一定程度的身体接触，包括身体伤害以及侵犯接触，而构成企图伤害罪则不要求身体接触。[9]在妨害公共治安方面，有些州规定了暴乱罪，暴乱是指3个或3个以上的人聚集一起，在以公开暴力方式实行犯罪或者以可能引起公众恐慌的方式实行合法或非法共同计划的过程之中扰乱了公共治安与安宁。[10]在英国，根据英国《1988年刑事司法法》第39条规定了普通威胁与殴打两种犯罪，其中，殴打罪（battery）是指非法地对他人进行暴力打击的行为。这里的暴力打击是指对他人给予身体上的非法接触，即使这种接触非常轻微，也构成犯罪。[11]如果行为人的行为造成了严重伤害，则可能构成《1861年侵犯人身罪法》第18条规定的伤害罪或者造成严重伤害罪。英国1986年《危害公共秩序法》第4条暴力恐吓与（或）挑衅罪，一个人将被认为犯有暴力恐吓或挑衅罪，可以通过即决审判处以6个月监禁或不超过标准等级 5级的罚金，如果他（1）对另一个人作出威胁性的、谩骂性的或侮辱性的言辞或举动；或（2）向另一个人分发或散发带有威胁性、谩骂性或侮辱性的任何文字、符号或其他表达方式。[12]

从国外刑法对人身伤害和违反公共秩序的规定可知，在大陆法系国家，根据对人身的危害程度，从以伤害相恐吓，到殴打、伤害、伤害的加重情形，规定了多个罪名，殴打罪一般指没有对人身造成伤害结果的情形，如果出现了伤害结果，则适用伤害罪。在扰乱公共秩序方面，有的国家没有规定和人身伤害直接相关的罪名，如日本；有的则明确进行了规定，如德国。从罪名的配置分析，和人身伤害相关的扰乱公共秩序的罪名，一个显著特点是突出聚众性，且对公共安全、公共秩序的保护在条文中明确规定。在英美法系国家，在罪名的设置上，对人身伤害的规定比较具体，针对伤害程度设置多个罪名；对违反公共秩序的规定，多以滋扰、扰乱等为名，且实施的行为种类为众多的轻微违法行为，多属于违反道德层面的语言性攻击，比如，谩骂、侮辱性语言、打电话骚扰等。[13]由此可知，国外刑法大都将殴打他人的行为和伤害行为作为伤害程度不同的两个罪名，都规定在了侵犯人身安全部分。在违反公共秩序犯罪方面，对人身的侵害往往限于语言性的攻击或恐吓情形；如果涉及对人身的切实伤害，则会明显突出妨害公共安全秩序这一特性。

三、寻衅滋事罪和故意伤害罪的分野

（一）寻衅滋事罪和故意伤害罪的争议原因

比较国外刑法对人身伤害和扰乱公共秩序的规定可以发现，我国之所以对故意伤害罪和寻衅滋事罪纷争不断，重要一点在于随意殴打他人类型的寻衅滋事罪与故意伤害罪在客观行为上存在重合，即都是行为人对他人实施的一种人身攻击，寻衅滋事罪也属于一种伤害行为，且寻衅滋事罪没有突出扰乱公共秩序这一特点。故意伤害罪规定在我国《刑法》第234条：故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。随意殴打他人类型的寻衅滋事罪规定在第293条：有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的……这两个法条在罪状描述上明显存在交叉，仅从规范内容难以对两个犯罪作出明确的区分。这正因为客观方面的交叉，人们才把两罪的区分点转移到主观的犯罪目的和犯罪动机上去。实际上，故意伤害和殴打他人都是行为人故意侵害他人人身安全的行为，只不过伤害程度不同而已。根据我国《刑法》及相关司法解释，故意伤害罪的入罪标准是轻伤及以上；而寻衅滋事罪并不限于此，造成轻微伤也有可能构成本罪。

（二）寻衅滋事罪和故意伤害罪的犯罪客体不同

寻衅滋事罪和故意伤害罪分别规定在分则不同的章节，说明两罪的犯罪客体不同，故意伤害罪侵害的是人的身体安全，寻衅滋事罪的犯罪客体是公共秩序。公共秩序是一个高度抽象的概念，它是国家赖以存在的并依靠制定或认可的法律制度、社会公共道德规则、风俗习惯来建立和维持的包括社会生产、经营、管理、生活等方面在内的有条理的正常的社会运行状态。[14]任何社会共同体都需要建立一种其赖以存在的内部秩序，这种秩序建立的目的是为了防止社会公共生活由于内部矛盾和冲突的不断激化而导致整个社会的毁灭，它有利于维系社会合作、规范社会关系、调节社会纠纷。[15]对于随意殴打他人类型的寻衅滋事罪而言，它侵害的不仅仅是个人的人身安全，而是社会规则所确立的人与人和谐相处的安定状态。在这种社会状态下，每个人都需要具有相应的公共意识，通过遵守社会规则给其他人以稳定的预期。[16]随意殴打他人，侵犯的不仅是个人的人身安全，而且还破坏了人与人和谐相处的安定状态。也即“随意殴打他人”类型的保护法益，应是社会一般交往中的个人的身体安全，或者说是与公共秩序相关联的个人的身体安全。[17]如果行为人基于特定原因殴打特定的个人，则不会侵害到公共秩序，可能构成故意伤害罪；反之，如果行为人在随意殴打他人时，也扰乱了有条理的正常的社会运行状态，可能构成寻衅滋事罪。

（三）寻衅滋事罪和故意伤害罪的客观方面不同

1.“随意”的判定

通说认为，随意殴打他人，是指无理、无故殴打相识或者素不相识的人。但也有学者认为，任何故意犯罪行为都不可能是无缘无故的，换言之，任何故意犯罪行为都有其产生的主观原因或动机。事实上，殴打行为是否随意，并不是一种纯主观的判断，是基于客观事实作出的判断。[18]本文认为，对于“随意”的理解，虽然不乏主观的成分，但是，更应该注重客观方面的因素。随意是指行为人在殴打他人之前缺乏具体的客观事由，殴打行为的发生与否，与行为人一时的主观意志联系密切；反映在客观上，殴打行为具有突发性和难以预测性，在一般公民看来，殴打行为是不被接受的，且可以由行为人自我控制。而对故意伤害罪而言，行为人对他人的伤害往往基于特定的原因，例如债权债务、感情、人际关系等某具体客观事由，从而滋生故意伤害的犯罪意图，在这一意识支配下实施伤害他人的预备行为和实行行为。

2.犯罪对象不同

随意殴打他人类型的寻衅滋事罪，犯罪对象是不特定的，概括整个事件分析，由于殴打的突发性和难以预测性，行为人在殴打前往往没有特定的犯罪对象，缺乏针对特定被害人的犯罪预谋，犯罪对象的确定一般是在殴打行为开始前的极短时间内。此外，行为人和被害人可能相识也可能不相识，但是两者之间不具有特定的关系，这种关系包括亲属、监护、行政、民事关系等。如果具有特定关系，例如家庭成员之间的虐待，小学教师殴打学校的学生，养老机构的工作人员殴打该机构内的老人等，都不宜以寻衅滋事罪论处。而故意伤害罪的对象是特定的，行为人在伤害行为作出前的相当一段时间内会明确被害人，且行为人和犯罪对象之间一般会因某种事由存在特定的关系。

（四）寻衅滋事罪的司法适用

2013年7月15日，最高人民法院、最高人民检察院联合公布了《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》，其中，对“情节恶劣”归纳了七种情形。因为故意伤害罪和寻衅滋事罪都会对他人的身体造成不同程度的伤害，在认定情节恶劣时，应当注意两罪在内容上的交叉，选择适用合适的罪名。根据对身体的伤害程度，可以分为轻微伤、轻伤、重伤和伤害致人死亡四类。故意伤害罪是指造成轻伤以上的结果，如果是轻微伤，则不构成本罪。对于寻衅滋事罪而言，如果出现重伤、死亡的结果，应分情况予以转化为故意伤害罪、故意伤害致人死亡罪、故意杀人罪等罪，不再适用寻衅滋事罪，也即寻衅滋事罪不包括致人重伤、死亡的结果。如果出现轻微伤的情形，只可能构成寻衅滋事罪。只有在出现轻伤的情形下，两罪才有选择适用的可能，此时，根据前述两罪的区别，选择恰当的罪名。

综上，在前述案例中，行为人张某与被害人卢某之前并不相识，由于互相别车引发冲突，殴打行为发生在立交桥下的交通道路上，属于公共交通秩序下对人身安全的侵害，殴打行为不仅侵犯了人身安全，也扰乱了公共交通秩序；张某对于卢某的违规行为没有克制或采取其他恰当措施，而是在极短时间内将卢某的车逼停，然后对卢某猛烈殴打，说明张某的行为具有随意性；在公共交通的过程中，事情的发生是因为偶然因素引发，受害者不具有特定性。因此，张某的行为构成寻衅滋事罪，不应当认定为故意伤害罪。

注释：

[1]梁梁、胡挺、李惠：《打人的男司机被刑拘》，载《成都商报》2015年5月5日。

[2]高铭暄、梁健：《寻衅滋事罪若干疑难问题探讨》，载《人民检察》2008年第17期。

[3]陈兴良：《规范刑法学》，中国政法大学出版社2003年版，第555页。

[4]王作富：《刑法分则实务研究（中）》，中国方正出版社2007年版，第1280-1281页。

[5]关振海：《规范与政策：寻衅滋事与故意伤害的二重区分》，载《中国检察官》2012年第1期。

[6]高长见：《应增设“暴行罪”罪名》，载《学习时报》2014年6月16日。

[7]童秀兰：《暴力取证致人伤残、死亡研究》，湘潭大学2009年硕士学位论文，第9页。

[8]赵秉志：《英美刑法学》，中国人民大学出版社2004年版，第283页。

[9]孙运梁：《我国刑法中应当设立“暴行罪”》，载《法律与科学》2013年第3期。

[10]储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社2005年版，第202页。

[11]同[8]，第286页。