李念

摘 要：我国现行立法禁止家庭承包之土地承包经营权抵押，而允许以招标、拍卖、协商方式取得的荒地的承包经营权抵押。解除对前一种土地承包经营权抵押的禁止，既是现实的需要，也无法理上的障碍。立法机关应当进一步解放思想，给农民以更大的土地自主权，以切实解除束缚广大农民致富的制度缺陷。针对以上问题，可以通过具体的制度设计来防范。

关键词：家庭承包；农村土地承包经营权；抵押

我国目前法律规定土地承包经营权可依法转让，然而针对家庭承包方式承包的土地禁止抵押。 以家庭承包方式取得的农村土地承包经营权能否抵押，学界争议较大。

一、农村土地承包经营权抵押的争议焦点

（一）农用地保障论。目前，农用地保障论是反对农村土地承包经营权抵押的重要观点。该学说认为，我国农村人口占全国总人口比例较大，加上我国农村的社会保障体系较弱，农民手中的土地是一种最稳定的特殊社会保障。如果法律允许农民抵押自己的农用地，当农民无法赎回的时候，必将对其基本生活造成巨大的威胁。禁止抵押能够从根本上保障农民的基本生产、生活条件，稳定农村生活和发展。

（二）耕地威胁论。此观点认为农村土地承包经营权抵押可能会对国家保护农用耕地政策造成威胁，所以不能放开农用地的抵押。假设土地承包经营权进行抵押，农户更多考虑是的利益最大化，而不考虑受让人受让土地之后对土地开发的途径和范围，当土地受让人不按照国家法律规定进行合法使用时，比如将农用地改变性质进行商业开发，势必会造成农用地的减少，破坏有限的农用地资源，引发粮食安全危机。

（三）农民失去土地，危害社会安全与稳定。当前，我国广大农村地区的农民虽然外出务工，但是大多数人还是依赖土地生产维持家庭生活。在农村社会保障体系还未完善之前，如果允许土地自由流转，当农民将土地承包经营权进行抵押又无力偿还债务时，农民将失去赖以生存的基本保障。从而危害社会治安与发展。

二、实行农村土地承包经营权抵押的必要性分析

（一）农村产业结构已经改变，土地的功能不限于单纯的保障功能。20世纪70年代，我国生产力水平落后，社会经济水平低，农民的基本生活主要依靠农业劳作，土地的功能在一定程度上起到社会保障的作用。然而，改革开发以后，我国经济快速发展，广大农村地区除了农业生产，其就业渠道和方式也越来越多样化。非农产业在农村经济的比重不断提高，土地对农民的束缚程度越来越低，土地的社会保障功能逐渐被淡化。在一些生态环境较好的地区，土地不再是农民的唯一出路，旅游业得到发展，绿色经济正在崛起，成为当地的主要财政收入。这就大大降低了农民对土地的依附性。另外，由于种植粮食作物投出的时间和成本较高，收入又较低，更多农民选择到一线城市务工。很多农村地区的大片土地由于无人耕种而成为荒山荒地。整体来看，土地对农民生活的保障功能确实处于不断弱化趋势。据统计，江苏省的南京、常熟、宝应等地，己有近60%的农户赞同土地承包经营权设立抵押。这充分表明，建立和完善土地承包经营权抵押制度已经具备良好的社会基础。

（二）实行抵押权，不会威胁农用地的安全。土地承包经营权的流转实际是公民民事权利的转让，是民事法律关系调整的范围，而土地管理部门对土地用途的规划和管理属于公法的范畴，则受行政法律调整，两者并未发生冲突。我国目前十分重视农用耕地的保护，对土地用途的规划严格管制，所以，在实现土地承包经营权抵押时，只要严格把关，不会改变土地的功能，18亿亩田耕地的红线也不会被打破。

（三）实行抵押权，不会对农民的生活保障造成威胁。土地承包经营权抵押属于债的担保之一。实行土地承包经营权抵押，让农民有更多的投资选择，也是一种重要的融资担保方式。土地承包经营权人是否行使，看其选择，可以行使，也可以不行使，而并非必然综上，反对农村土地承包经营权抵押的原因，已伴随着农村经济的发展开始站不住脚。相反，承认呢农村土地承包经营权的抵押，刺激农村经济，提高农民收入，惠及农户，才是我国新农村稳定与发展的根本之道。

在市场经济的大背景之下，农民也是理性的“经济人”，也是支配自身利益的最有发言权的群体，他们可以根据自身生活情况，综合各方面的因素，对土地的使用进行充分考虑，包括土地抵押风险与收益之间的关系。我们知道，当债务人能够偿债时，抵押权则不会实现。抵押权的实现只能在抵押人无法清偿债务的情况下才得以实现。即便当抵押权实现时，也可以通过具体的制度设计，使原承包人（通过租回的方式） 继续占有和使用土地。就算一些承包人失去承包地，也不会因此出现大规模的土地兼并和大量的失地农民。

三、完善农村土地承包经营权抵押制度的建议

（一）解禁立法，统一设立登记制度。考察物权自由流通理论，可以通过修订《农村土地承包法》，明确农村土地承包经营权的抵押制度立法，放开土地承包经营权抵押的禁止性规定，实行土地承包经营权抵押，使其在不同主体之间合理流动。如果实行家庭承包之土地承包经营权抵押，为了方便管理，应统一设立登记生效制度并发放承包经营权证书。土地登记制度是国家确定和保护不动产物权的重要管理手段，具有确权功能和公示双重功能，同时便于政府对土地的管理。土地承包经营权作为物权之一，它附于土地这一不动产之上。作为抵押物权，土地承包经营权抵押要以登记的方式公示。另外，对登记土地承包经营权证书的农民发放证书，因为承包经营权证书在某种程度上代表对所承包土地的使用权，通过证券化的表象对其价值进行量化，促进土地权益的的流转，也能使农民在抵押的过程中有更好对利益进行预期。在法律法规和政策上为土地承包经营权的流转提供相应的制度保障

（二）完善农村社会保障体系。基于我国特殊的国情，城乡二元制在短期内难以改变，广大农民在就业、教育、医疗、住房等方面很难做到与城镇居民同等的待遇，在大部分农村地区，农民还是依附在土地之上，土地仍然是农民基本生存的资本。土地承包经营权流转市场化的最大障碍就是土地承载了农民的社会保障功能，这大大降低了土地资源的利用率，也影响了农村土地承包经营权的抵押。为排除这一障碍，就必须建立新型的农村社会保障体系，让农民将更多的财产投入到农业生产经营当中。随着社会经济的高速增长，国家也在不断发展农村社会保障事业，让土地资源不断升值，削弱其社会保障功能。因此，完善农村社会保障体系，是解放农民、提高农地利用率、保障农村土地承包经营权多样性流转的根本途径。

（三）设立抵押农户对被抵押土地的优先耕作权和优先买回权。家庭承包土地经营权的抵押确实存在农民“失去”土地的现象，当农民真的无法偿债时，如何解决农民的生计问题。我们可以通过设立抵押农户的优先耕作权和优先买回权，一旦抵押权实现，丧失此块土地的承包经营权的农民，在同等条件下，有向抵押权人租赁耕作原承包地的优先权。还可以设立在未来一定年限，在同等条件下，有向抵押权人优先购买自己丧失的土地承包经营权的权利。

（四）土地承包经营权之抵押权的实现规定。一般抵押权的实现方式有三种，包括：有协议、以抵押财产折价和拍卖、变卖抵押财产。土地承包经营权之抵押权的实现方式原则上应排斥协议折价的方式，以防止银行等不从事农业生产的金融机构取得土地承包经营权。当抵押权人为承包户和其他农业经营者的情形下，可以通过协议折价的方式进行处理。在采取拍卖和变卖方式的情形下，土地承包经营权的受让人应限制范围，只能在限于承包户和其他农业经营者。与抵押人属于同一经济组织的承包户也应享有优先受让的权利，这样可以保证土地承包经营权之抵押权实现以后，仍能维持土地的农业用途。