[摘要]自美国《谢尔曼法》颁布实施以来，反垄断法一直肩负着维护国家经济稳定的重任。随着网络信息技术等新型经济的飞速发展，世界各国对《反垄断法》的适用原则和标准在不断发生着变迁：从适用本身违法原则到合理原则；从结构主义的判定方法到行为主义的判定方法。垄断行为违法判定标准和原则的不断变化，给了我们很多启示。

[关键词]反垄断规制；行为主义；结构主义

一、反垄断法的两种规制原则

对垄断行为是否违法的两种判定方法：结构主义和行为主义。结构主义是对市场结构采用预测的方式，认为结构决定绩效，合理的市场结构能促进公平竞争和社会福利。结构主义认为：规模企业必然会阻碍有效竞争，因为高度集中的市场结构必然会限制竞争，进而导致低市场效率。根据结构主义，反垄断法就是要对垄断企业进行拆分，从而遏制企业的垄断行为，恢复市场的正常竞争秩序。

行为主义最早产生于美国，由芝加哥学派在20世纪60年代后发展起来。芝加哥学派不同于结构主义的判定垄断的方法，它反对强调结构对绩效的单向决定作用。行为主义主张认为，竞争的唯一目标，即保证消费者利益最大化。芝加哥学派反对对垄断企业分拆作为救济措施，主张辩证看待规模经济和竞争的关系。行为主义主张效率优先，更加关注消费者的利益。

二、反垄断法规制原则的演进

反垄断实践经历了由结构主义向行为主义的变革。在反垄断早期，各国普遍都实行严格的反垄断制度，即结构主义规制模式。在控制企业的集中上，坚决禁止各类企业的合并。但随着经济的发展，在当前全球经济一体化的背景下，各国都在考虑如何提高企业尤其是跨国大型企业的核心竞争力，让本国企业能够做大做强走出去。此時，结构主义已不能作为垄断行为违法性的判断依据，各国在反垄断的实践中，开始采用行为主义原则，在规模经济和有效竞争中寻中平衡点。例如，在美国波音麦道合并案中，虽然波音麦道的合并将在美国本土形成垄断，但在全球范围内，迫于竞争对手空中客车的压力，波音和麦道的合并不但不会形成实质的市场垄断，损害消费者的利益，而且会增强美国客机的世界竞争力。因此，在衡量规模经济与竞争之后，最终合并案获得通过。这是采用行为主义来判定是否垄断的典型案例。行为主义更加注重将产业政策与竞争政策的综合考量，更加注重经济效益、企业破产对相关市场的影响以及社会整体利益等动态因素，更加客观公允。

三、我国互联网反垄断第一案———360诉腾讯滥用市场支配地位案

2014年，最高人民法院对奇虎公司诉腾讯公司滥用市场支配地位一案作出终审判决：判定腾讯公司不构成滥用市场支配地位行为，驳回奇虎公司上诉，维持一审原判。这是自2008年8月1日我国《反垄断法》正式实施以来的第一起互联网反垄断案件，历时四年之久，为今后处理互联网类反垄断案件树立了标杆。在对此案的审判过程中，并没有按照网民们的期盼而简单地判定腾讯具有垄断地位，而是对腾讯所处的相关市场界定标准、市场支配地位认定标准以及滥用市场支配地位行为的分析原则与方法等一系列具有重要意义的法律问题的多个反垄断法律适用的重要裁判标准。

1.关于相关市场的界定。最高人民法院认为本案相关市场为我国大陆地区市场，既包括个人电脑端即时通信服务，又包括移动端即时通信服务；既包括综合性即时通信服务，又包括文字、音频以及视频等非综合性即时通信服务。

2.关于市场支配地位的认定。最高人民法院认为，即时通信领域的市场竞争比较充分，市场进入较为容易，现有证据并不能证明腾讯具有市场支配地位。

3.“二选一”行为是否构成滥用市场支配地位？最高人民法院认为，此举排除、限制即时通信服务市场竞争的动机并不明显，且仅持续一天，对安全软件市场造成的影响极其微弱。该行为不构成反垄断法所禁止的滥用市场支配地位行为。

4.捆绑软件行为是否构成搭售行为？最高人民法院认为，QQ即时通信软件与QQ软件管理打包安装具有一定的合理性，并不构成反垄断法所禁止的搭售行为。

根据最高院的判决理由，可以看出，我国在判定该起网联网垄断案时，不是简单地只看市场结构，而是综合考虑多个因素。

四、行为主义对我国反垄断规制的启示

（一）建立宽容型反垄断制度

根据采取行为主义还是结构主义的不同判定方法，可将反垄断法分为宽容型反垄断法律制度和严苛型反垄断法律制度。宽容型反垄断法律制度是指在判断垄断是否违法时，需综合考虑包括市场结构在内的各种因素，例如，市场结构、市场行为和市场绩效等，并且不以结构作为判定垄断的决定性因素，另外，在规制对象的选择和惩罚上都较宽松。严苛型反垄断法律制度是指以本身违法原则为基础，以潜在垄断行为为禁止对象，并即给予严厉制裁。宽容型反垄断法律制度会综合考虑潜在该行为的形成原因、经济效益、消费者利益以及社会整体公共利益等因素。宽容型反垄断制度认为，反垄断法并不是反对垄断，而是反对非法垄断：如果垄断不会对相关市场、社会及消费者产生负面影响，反而将会提振产业的整体竞争力，顺应当代市场经济的发展需求，那么这种行为就不应当受到反垄断的规制。建立宽容型反垄断制度，原因有三：第一，政府在对市场经济进行干预时，应当尊重市场调节的基础性作用；在此前提下，实现有效竞争才是政府干预经济的目标。第二，全球一体化的国际环境下，要求本国在对待垄断问题时，应当综合考量规模经济带来的国际竞争力和有效竞争之间的平衡关系。第三，网络信息技术的迅猛发展，世界经济一体化，以及当代宏观经济政策的多元性要求等，为宽容型反垄断法律制度的构建提供了科技、经济和社会条件。

经济法以社会整体公共利益和社会成员福利的提高为己任。作为经济法的核心部门法的反垄断法，始终以为经济自由保驾护航为责任，在价值选择上必然要以经济效率和消费者福利为根本。因此，反垄断法的规制对象应当是那些严重排斥、阻碍有效竞争、阻却其他经营者相关市场准入以及损害消费者利益的行为。也就是说，反垄断法并不当然排除垄断行为，而是规制那些排斥、限制竞争的垄断行为。

（二）反垄断规制应当坚持连贯性和动态性的统一

我国正处于全面深化市场经济改革的重要时期，在改革过程中，社会主义市场经济各项制度尚不完善。而且在经济迅猛发展的当代中国，各种新兴产业层出不穷，例如，网络新兴行业的垄断行为，应当采用哪种原则来规制？在反垄断规制的价值选择、违法确定原则上应当充分考虑我国的基本国情和现阶段经济发展水平，另外，从参与全球經济一体化竞争的角度来看，还要考虑垄断对综合国力提振的重要意义，例如，我国南北车合并对于我国国际竞争力的影响，在反垄断调查时，就不适宜单一考虑竞争规则，而应当综合考虑各种影响因素。当代我国正在进一步深化发展市场经济，在规制垄断行为时，应当区别对待，以抑制行政性排斥、限制竞争的垄断行为为主，为经济体制的深化改革和市场经济的持续发展创造良好环境。反垄断法以提高经济效率，促进消费者福利为目标。在反垄断规制总目标不变的情况下，应当具体问题具体分析，针对我国的国情和经济实际情况，目前我国的反垄断规制应当主要以提高市场经济效率，促进社会整体经济利益和消费者福利，促进民族产业的发展为目标。也就是说，我国反垄断规制应当随着经济体制改革的深化和市场经济的发展需要而进行适时调整。立足国情的同时，当然还需要积极吸纳国外的立法经验和规制原则，保持反垄断规制的稳定性和连贯性，使我国反垄断规制发展既符合我国社会主义市场经济的实际，也能与国际通行的规则接轨。

（三）加强反垄断法的域外适用，保护本国经济利益

反垄断法的域外适用，是指在本国领域外发生的垄断行为，只要该行为直接或间接地影响了国内相关市场的竞争，不论行为人的国籍如何，本国的反垄断法主管机关和司法机构都可以依据本国的反垄断法对其行使管辖权和处罚权。美国开创了反垄断法域外适用的先河：在美国司法部诉美铝公司案中，抛弃了此前一直沿用的属地管辖原则，改用效果原则。加拿大铝公司因参加了一个主要由欧洲企业组成的限制美国出口铝锭数量的横向垄断协议，被美国法院宣布违反《谢尔曼法》，构成限制交易行为。终审法院认为，该横向垄断协议虽然签订于美国境外，但试图影响美国的出口贸易，并造成了实质影响。反垄断法的域外适用制度在规制跨国集团公司的国际垄断行为方面发挥了重要作用。

我国在全球市场竞争力较弱，国内企业规模小，技术含量低，民族产业缺乏核心竞争力和品牌效应，整体规模小，尤其是在高新技术行业领域，依然无法与世界大型跨国集团公司相竞争。自我国加入WTO以来，面临的是全球范围的挑战，参与世界经济竞争对我国经济的发展无疑是一把双刃剑，挑战与机遇并存。我国的反垄断法明确规定了域外适用制度，这就要求我国在进行反垄断规制时，应当善于运用域外适用制度，从而保护我国尚处幼稚时期的产业及民族经济。这也是我国反垄断法的使命。

参考文献

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[作者简介]刘爽（1985-），河南郑州人，郑州航空工业管理学院助教，研究方向：法学、经济法学。