倪晓一

内容摘要：修正后《刑事诉讼法》第115条规定了强制性侦查措施检察监督。实践中，检察机关对强制性侦查措施的检察监督逐渐加强，但也存在着监督操作不明确、手段单一和监督效力不强等问题。解决这些问题，要明确检察监督审查的“合法性、必要性、合理性、适应性”标准;要细化程序性措施，规范强制性措施的适用;要明确检察机关在侦查监督中的制裁权与处置权;最后还要建立健全强制性侦查措施的违法责任追究制度。

关键词：强制性侦查措施 检察监督 实证探究

修正后《刑事诉讼法》第115条对强制性侦查措施的检察监督进行了明确细致的规定。本文以修正后《刑事诉讼法》第115条为观察基点，试图通过修正后《刑事诉讼法》关于强制性侦查措施检察监督的法律条文分析，厘定立法在强制性侦查措施检察监督方面的意图和程序设置的导向，揭示实践中的问题和困境，找到偵查权与检察权制约平衡的有效结点，以便更好地理解适用修正后《刑事诉讼法》第115条，保护相关诉讼参与人的合法权利。

一、理想：修正后《刑事诉讼法》第115条的文本解读

根据修正后的《刑事诉讼法》第115条的规定，赋予了当事人及其律师申诉权，扩大了检察院对侦查措施监控的范围，从程序理念方面体现了扩大司法权对侦查权制约监督力度的一种趋势，奠定了强制性侦查措施检察监督的主体和基础。具体，我们可以从以下方面进行解读：

其一，在立法程序设计上，确立了检察机关的直接纠正权和实体性纠正制度。第115条在立法上明确赋予检察机关的侦查监督部门对侦查机关实施强制性侦查措施的监督权，并根据搜查、扣押、查封等强制性侦查措施的特点，在立法上分别对监督的方式、手段予以规定。明确规定侦查机关采取对强制性侦查措施时有接受检察机关监督的义务，赋予了检察机关纠正违法的权力，并在具体实施和操作上预留了空间。

其二，在司法角色定位上，明确了检察监督的主体、范围、标准和法律属性。将强制性侦查措施监督主体明确为检察机关，直接解决了“谁来监督”的问题，符合检察机关的监督属性和检察官的客观中立义务。同时，无论是法院、公安机关还是检察机关侦查部门，无论是审查逮捕起诉阶段还是审判阶段，检察机关对所有的强制性侦查措施均有权监督。这些措施除了刑事诉讼法“强制措施”章节所规定的五种强制措施外，还包括刑事诉讼法中有关限制或暂时剥夺行为人人身自由权、财产权、隐私权等的侦查措施，以及警察法、国家安全法等规范侦查机关行为的相关法律法规中规定的具有强制性侦查措施性质的措施。[1]而监督的内容除了强制性侦查措施适用、变更、撤销是否符合法律规定外，还包括这些侦查措施在适用中是否出现了程序违法行为。

其三，在公民人权保障上，完善权益保护制度和违法侦查措施申诉控告制度。“以权利制约权力”，是新刑诉法对强制性侦查措施实行监督的又一重要途径。通过赋予当事人、利害关系人、辩护人申诉权、控告权，并从制度上保障这些权利在现实中得到实现，以对侦查权形成有效制约。最大范围程度上实现了对侵犯人权现象的预防，细化了侦查行为和强制性措施所要遵守的规定，从保障公民合法权益的角度上考量制度的合理性，在程序上保障上述行为不能造成公民人身、财产权益受有损害。将侦查行为和强制措施的适用过程进行细化规制，使侦查机关所进行的每一行为都有法律依据，侦查监督部门就可依此规定进行监督。

其四，在事后救济措施上，建立了一种有效的同步监督和事后救济途径渠道。第115条以扩大侦查监督范围、完善并强化侦查监督措施为途径，加强上位权力对下位权力的制约和同位权力的制约，同时赋予被追诉人一些必要的权利，保障被追诉人的合法权益，从而从根本上达到监督强制性侦查措施实施的目的。同时，该条规定也直接体现了比例原则，引导侦查机关在诉讼过程中应当尽可能选择对公民，特别是对犯罪嫌疑人权利损害较小的诉讼手段。即在可采用非强制性侦查手段时不得采用强制性侦查手段，在可采用强制力度较小的侦查手段时不得采用强制力度较大的侦查手段。

与此相得益彰的是《关于人民检察院对搜查、扣、冻结等侦查措施进行法律监督的规定（试行）》，要求人民检察院发现侦查活动可能存在违法情形的，应当进行调查核实，并对侦查监督所涉问题从线索发现、调查核实、作出监督决策，到侦查机关应尽的配合监督义务和提请复议复核权利等，都作出了较为具体的规定，并明确规定了侦查机关对检察机关纠正违法意见的处理期限和反馈期限，为侦查监督工作提供了可操作的程序规程。

二、根基：强制性侦查措施检察监督的理论导向

加强对侦查行为的司法控制，保障国家追诉犯罪的活动在法治的轨道内规范运行，是当前我国新一轮司法改革的现实任务。但是笔者认为，在当前形势体制下，不是侦查权（行政权）与监督权（司法权）谁是上位权的扩权之争问题，也不是两者权力的分立对立，而是监督权与侦查权互相制约平衡，在中国特色法律体系下的契合，是实现司法多元诉讼价值兼顾的过程，是崇尚法治、提高司法效率的问题。从我国现有的权力配置构架和司法体制来看，《宪法》规定了检察机关的司法机关属性及法律监督职能，其法律监督的范围应涵盖法律适用的全部过程，所以，强制性侦查措施检察监督的完善不是突破现有的检警“分工负责、互相配合、互相制约”的关系，其核心应该是检察监督职权优化配置问题，其运行应该是一个程序和保障机制完善问题，着力点应该是在如何完善具体程序设计，提高监督措施的操作性、可行性的框架内。

强制性侦查措施检察监督的改革存在双重意图：一方面，在职能定位上，构建“控权型”的侦查监督机制是改革的总体方向。在改革方向上，将保障检察机关在侦查阶段的上位权力地位，以使检察机关有能力对侦查权进行控制。在检警关系上，立足检警分立的侦检关系，强调在监督基础上的分工协作与监督的有机统一。将针对侦查权行使的各个关节点，设置和加强制约性的检察措施，追求实质控制而不是名义上控制的效果。[2]另一方面，在监督模式上，建立完整的检察官审查制度是强化侦查监督的程序基础。依托检察机关在侦查阶段的客观中立地位，建立完整的检察官审查制度，对所有的强制性侦查权力进行控制，限制侦查自由裁量权的范围，从制度层面消除侦查权滥用的现象。

三、现实：对A市强制性侦查措施监督的实证分析

为了近距离考察强制性侦查措施检察监督在实践中的运行情况，笔者对2010-2012年浙江省A市检察机关的强制性侦查措施检察监督情况进行了调研。虽然数据局限于一地，且还需要提高数据的准确性和全面性，但从中我们可以一窥目前强制性侦查措施检察监督在操作实践中的现状和面临的困境。

（一）基于A市强制性侦查措施情况数据分析

A市两级公安机关及对应的检察机关强制性侦查措施监督中发现的违法情况见下表：

基于以上统计数据的分析，当前强制性侦查措施检察监督在实践中具有以下特点：

1.强制性侦查措施违法情况日趋严重，检察监督力度逐年加大。三年间强制性侦查措施违法量增长了50%，但是检察机关违法纠正量也增长了87%。这说明，在目前的强制性侦查措施检察监督的司法实践中，检察监督力度较大、效果较好。

2.侦查机关对检察监督日益重视，但是检察监督权威较弱，缺乏刚性。尽管侦查机关对检察机关的《纠正违法通知书》采纳量三年间上升了200%，但是对检察建议书的执行率仅上升了8%。实践中，公安机关接到检察建议或违法纠正通知书后回复率及答复办理期限也较长，影响了实际效果。调研中了解到，公安机关对检察纠正通知书的重视程度取决于其内部绩效考核标准的导向作用，而不是立法上明确规定公安机关拒不纠正的法律后果和责任。

3.强制性侦查措施程序违法检察监督功效没有显现。在A市三年间强制性侦查措施持续违法、工作人员执法违法、执法超出范围三类型中，执法违法情况增加量无疑是最大的，超出范围次之，程序违法最少。这说明当前对程序性违法情况的监督依然是检察监督的薄弱环节。

4.当事人对违法情况控告申诉率低，事后监督有时难以有效监督和避免侦查过程中的违法行为。从表中可以看出三年间，虽然当事人权益意识在不断提高，但是其控告申诉数量增长幅度依然较低，控告申诉率还没大的突破。这将导致检察机关难以对违法情况进行事前控制，大多以事后救济方式呈现。在司法实践中，几乎没有侦查机关因为侵犯公民人身、财产权利而被追求责任的情况。

（二）修正后的《刑事诉讼法》第115条实施可能遇到的困境

1.监督机制滞后以及监督方式的被动性、事后性。修正后的《刑事诉讼法》第115条规定了五类情况下当事人的控告申诉权及程序性规定，但是在当事人没有申诉控告的情况下，由于侦查机关享有对逮捕以外的强制措施和其他强制性侦查施的决定权，无需经过其他机关的批准，必然导致检察机关无法对这些强制性措施进行有效的监督。既使当事人进行了申诉控告，也是在损害事实已经发生之后才进行。另外，即便是对逮捕监督，由于检察机关侦查监督的主要形式是书面审查，即检察机关对侦查机关报送的提请逮捕的案卷材料进行审查，而侦活动违法的情况很难想象能够全面反映在案卷中，公安机关会尽量避免在报送材料中体现其自身存在违法的情况，这就很可能使得这种审查流于形式。

2.监督权威有限，监督手段乏力，没有规定程序性制裁措施。我国刑事诉讼大都用“禁止”、“必须”等字眼要求侦查机关应当怎么做，不应当怎么做，修正后的《刑事诉讼法》第115条只规定人民检察院“通知有关机关予以纠正”，却未规定公安机关违反规定的法律后果是什么。毕竟，“按照程序正义价值改革法律程序，这是程序提升其价值含量从而具有更大道德性的问题;而制裁那些程序性违法行为，这是刑事诉讼法得到实施、而不至于流于形式的问题。”[3]相关机制的缺失，将导致作为书面纠正意见的《纠正违法通知书》在法律效力上没有明文规定，如果公安机关不予执行也没有相应的惩罚措施。这便很容易造就修正后的《刑事诉讼法》第115条在具体实践落实中成为一纸空文。

3.审查标准方式不够细化科学。修正后的《刑事诉讼法》第115条没有规定检察监督审查的标准方式是合法性审查、合理性审查还是两者兼顾。司法实践中，侦查机关会自觉追求其自身考核利益的最大化，进而利用自由裁量权造成合法却不合理的结果。比如同样是作为强制措施，监视居住和取保候审的适用条件相当，但对犯罪嫌疑人的权利限制程度却是不同的，同等情况下，侦查机关无论选择哪一种措施都是合法的，但却未必合理。实践中的审查一般只关注适用该措施是否合法，而很少甚至根本不会审查其是否合理，这无形中侵犯了公民的人身自由权。

4.检察监督范围不够宽，对自侦案件的监督缺失。虽然修正后的《刑事诉讼法》第115条对检察机关的侦查监督规定了宽泛的范围，但由于法律制度具体规定的原因，容易造成检察监督范围明大实小、明有实无的现状。特别是对搜查、窃听等强制性侦查措施的监督在法条中并没有进行细化与明确。从性质上来看，检察机关拥有的侦查权与公安机关的侦查权没有什么不同，按理应该由中立第三方（例如法院）进行审查监督，但是修正后的《刑事诉讼法》第115条将检察自侦案件强制性侦查措施的監督权赋予了上级检察院，作为检察系统的内部监督，其公正性极易受到质疑。

四、设想：鉴于检察监督实践可操作层面的建议

强制性侦查措施的强制性特点决定了其对相对人的利益具有较强的侵害风险性，所以完善对其的法律规制具有重要意义。强制性侦查措施监督制度的完善会涉及到我国刑事诉讼的程序构造、公检法三机关的地位和权力分配、甚至是国家宪政体制改革的问题，需要相关制度的配套与完善，这是一个复杂的系统工程，需要科学论证、精密设计、稳妥实施。

首先，应明确检察监督审查的“合法性、必要性、合理性、适应性”标准。任何改革措施和程序设计，都必须把保障公民的基本权利放在首位。“没有公民的基本权利作支撑，任何诉讼程序规则都可能带有明显的‘技术性和‘手续性，而不具有较为深厚的价值含量。”[4]因此，建议检察机关对强制性侦查措施违法性审查时要明确“合法性、必要性、合理性、适应性”四个标准，侦查机关的行为必须合法，采取强制措施动机必须以对犯罪的合理怀疑为条件，强制措施的力度和强度必须具有合理、必要性，其对强制性侦查措施启动、实施和最后达到的效果必须能够适应刑诉程序的比例原则，符合相关法律规定，在可采用强制力度较小的诉讼手段时不得采用强制力度较大的手段，切实保障侦查活动不侵犯当事人合法权益。

其次，细化程序性措施，规范强制性措施的适用。在立法上细化侦查行为和强制性措施所要遵守的规定，从保障公民合法权益的角度上考量制度的合理性，在程序上保障上述行为不能造成公民人身、财产权益受到损害。例如侦查机关在实施搜查行为时，应当向被搜查的对象出示载明被搜查人姓名、所涉嫌罪名、所要搜查的场所、物品和身体的搜查证。同时法律应对搜查的范围、时间、对象做明确限定，还要保障当事人的知情权，在搜查之前告知搜查的目的和范围。总之，通过上述程序性的规定，将侦查行为和强制性措施的适用过程进行细化规制，使侦查机关所进行的每一行为都有法律依据，侦查监督部门就可依此规定进行监督。

再次，明确检察机关在侦查监督中的制裁权与处置权。虽然宪法将检察机关定位为法律监督机关，但是没有赋予检察机关相应的权力，导致了侦查监督缺乏必要的刚性。应赋予检察机关以制裁权和处置权，使检察机关不仅能对侦查行为进行监督，还要有权对实施了违法行为的侦查人员进行惩戒。首先，要赋予检察机关“纠正违法通知书”、“检察建议”等法律文件的法律效力，使其具有实施上的可操作性，明确规定公安机关接到上述法律文书后必须在法定期限内依此办理，以达到检察机关要求的效果为目标。其次，对于拒不执行上述法律文书的，应规定相应的惩戒条款，使得检察机关的法律文书具有保障措施。对于公安机关不按照法定期限办结或者拒不办理法律文书所要求的事项时，一方面可以通过审查逮捕和审查起诉时对侦查结果的否定性评价进行惩戒，即不批准逮捕和不予起诉;另一方面应有权建议侦查机关撤换相关的责任人员，同时要求其所在机关给予其相应的处罚。

其四，完善检察自侦案件监督制度。完善自侦案件强制性侦查措施内部制约制度，在審查逮捕环节，对案件事实、证据、法律适用以及有无侦查违法行为进行全面审查，可以吸收西方国家刑事诉讼法赋予律师讯问在场权的合理价值内核，导入律师监督检察机关侦查案件机制。检察机关在进行自侦案件强制性侦查措施时，应告知其有权获得律师帮助权利。对检察机关侦查人员在侦查活动中违法、违纪行为，律师有权进行监督，并可以提出举报、控告。同时，建议促进人民监督员制度的法制化，在法律上明确规定检察机关自侦案件强制性侦查措施实行人民监督员制度，从而加强侦查措施的社会监督。

最后，建立健全强制性侦查措施的违法责任追究制度。在法律缺位的情况下，明确《纠正违法通知书》等法律文书的效力，并通过检察机关和公安机关的协商明确责任形式。对违法适用强制性侦查措施而侵犯公民权利的侦查人员，检察机关可通过向其所在单位或上级机关发出《纠正违法通知书》、《检察建议》等方式进行纠正或督促其追究相关人员责任，后果严重的，检察机关应立案并追究刑事责任。赋予侦查监督机关违法办案人员建议更换权、惩戒建议权，拒不执行的，检察机关有权将情况向人大提交审议决定。

结语

“法律决非一成不变的，相反地，正如天空和海面因风浪而起变化一样，法律也因情况和时运而变化”。[5]我们既要看到修改后的刑诉法在对强制性侦查措施的检察监督方面取得的重大进步，又要关注可能存在着的这样、那样的问题。毕竟，制度的完善本身就不可能一蹴而就，它需要一个渐进的过程，相信随着侦查监督制度在实践中不断的探索和完善，必将催生出新的立法完善，从而实现“精密司法”。

注释：

[1]参见谢财能：《强制性侦查措施的概念应予规范》，载《检察日报》2010年8月6日。

[2]参见王永法、曹大波：《侦查监督改革方向之思考》，载《人民检察》2010年第4期。

[3]陈瑞华：《问题与主义之间》，中国人民大学出版社2003年版，第108页。

[4]高景峰、刘中琦：《完善检察机关法律监督职能健全刑事诉讼法律监督体系》，载《国家检察官学院学报》2011年第2期。

[5][德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第7页。