余尘

内容摘要：律师在场权是刑事诉讼过程中辩护律师享有的一项重要的辩护权利，其能有效防止冤假错案的发生，能有效保护犯罪嫌疑人及被告人合法权利。由于各种原因的制约，我国刑事诉讼法律制度中并未确立这一制度，随着社会经济的发展及各种条件成熟，我国应当确立这一制度。这对于我国提高人权保护水平，加强诉讼文明制度的建设具有重要意义。

关键词：刑事诉讼 在场权 人权 非法证据

随着一些冤假错案的曝光，刑事诉讼过程要求对人权加强保护的呼声不断高涨。正是在这一背景下，两高及公安部于2010年出台了我国第一部关于非法证据排除的规则即《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，但实施的效果并不理想。为了在刑事诉讼过程中真正切实贯彻非法证据排除规则，2010年我国在《刑事诉讼法》修改过程中将非法证据排除规则明确写进《刑事诉讼法》，并以五个法条的形式对这一制度作出明确的规定。但该法虽然实施了两年多，事实上的非法证据，仍然无法获得应予排除的法律效果，冤假错案仍然时有发生。非法证据能大行其道而违法人员并未获得法律的追究，应当说这与多种原因有关的。从司法实践来看，之所以非法证据排除规则无法获得其应然的法效果，这与律师在场权制度的缺失具有较大的关联性，要想非法证据排除规则更好的发挥其保障人权的作用，律师在场权制度的建立就应当成为当然的立法选择。

一、律师在场权定义

律师在场权，特指辩护律师在参与刑事诉讼过程中尤其是在侦查阶段过程中所谓享有的一种辩护的权利，为辩护权的子权利。设立这一权利的目的，是为了让辩护人在参与刑事诉讼过程中对国家公权力进行制衡从而对嫌疑人及被告人合法权利进行保护的一种辩护权利。

二、律师在场权设立的现实必要性

律师在场权设立的现实必要性体现在对保护犯罪嫌疑人及被告人合法权益具有重要意义。从已经公开报道的一些冤假错案来看，之所以这些案件中被告人曾经都被判为有罪，与这些案件中的侦查机关在侦查过程中刑讯逼供、违法取证，最后这些证据又没有被法院予以排除有关。依据我国《刑事诉讼法》第54条规定及《最高人民法院关于适用〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第96条规定，对于被采取强制措施的嫌疑人及被告人，在强大的公权力面前，肯定是无所作为的，他是不能获取或保存证据证明侦查人员违法对其进行取证的。也就是说即使侦查机关具有非法取证的客观事实，但犯罪嫌疑人及被告人并不能证成其为法律的真实，这也就导致非法证据无法真正被排除。我国刑事诉讼制度并没有真正建立起更利于对被告人权益的等边三角形的诉讼结构模式，线性结构模式特点在我国的刑事诉讼结构中仍有明显的表现。这恰如学者所说：“我国刑事诉讼职权主义的色彩仍然浓厚，整个刑事诉讼流程就像工厂里面的生产线一样，还是一个线性结构，这不仅不利于正确追诉犯罪，还会伤害无辜的人。虽然现行《刑事诉讼法》规定公安司法机关办理刑事案件要互相配合，互相制约和监督。但现实中，侦查时公安机关一家独大，其后三机关又表现出配合有余、制约不足的现状，这强化了刑事诉讼的线性结构。”[1]在我国刑事诉讼这种线性结构特点中，法律规定的侦查监督模式也是一元的，即仅授予检察机关对于侦查过程中的违法行为进行监督，但当检察机关本身就是侦查机关时，实际上是自己在监督自己，这种一元监督模式也就无法获得监督的实效。因为“实践中，侦查监督制度未能实现对侦查的有效控制从而充分保障人权，这是由我国侦查监督制度模式存在重大缺陷造成的”[2]虽然法律原则上设定了检察监督权，但法律并没有具体设定监督权的运行机制，尤其对于侦查讯问阶段容易出现的刑讯逼供，法律更没有具体的监督措施，“检察机关对侦查讯问并没有建立起任何监督机制，更无实时监督机制，至于审查逮捕、审查起诉这些事后审查机制根本无法实现对讯问的监督。实践中，被告人在法庭上辩称遭受刑讯逼供的，控方几乎毫无例外地予以否认，动辄声称‘没有证据证明存在刑讯逼供，甚至通过出具警方《办案说明》的方式以证‘清白。”[3]由于这些原因的存在，非法证据仍在大行其道也就不足为怪。那么，要真正防止这些非法证据的出现，让非法证据排除规则的法律规定成为真正的活法，就应当打破侦查的封闭性，法律应当引进律师在场权制度，以期对侦查权进行监督。因为：“律师作为辩护职能的重要行使者，能够发挥监督侦查的积极作用，其一，律师行使辩护职能，能够克服同体监督、内部监督的缺陷，从而实现异体监督;其二，律师数量众多，能够满足侦查监督的需要。”[4]

三、律师在场权设立的国际经验比较与借鉴

从我国参与的一些国际条约及承担的国际义务来看，我国也应当实行律师在场权制度。我国作为联合同的常任理事国，我们已经明确对一些应予承担的国际义务进行了承诺。如1998年10月，我国签署并加入了联合国《公民权利和政治权利公约》，国家明确承诺尊重和保障人权。而当事人拥有广泛合法的辩护权，这是一种重要的人权;2006年10月，我国亦加入了联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》。我国已加入的上述两个国际公约，对犯罪嫌疑人和被告人的人权作出了最低限度的保护要求，而律师在场权是这一要求的具体体现。如果律师在场权无法获得落实，无法杜绝公权力机关进行非法取证，非法证据无法被排除，这些国际条约可能会成为空头承诺，这无疑会影响到中国的国际声誉。

从国外一些国家实行律师在场权制度的经验来看，落实律师在场权，能真正实现发现法律真实的诉讼功能，并能真正防止冤假错案的产生，从而最终实现刑事诉讼应然的社会功能。从世界两大法系对这一制度的态度来看，英美法系国家对这一制度重视程度较高，这也与英美法系国家实行当事人主义的刑事诉讼构造有关。美国法律对律师在场权保护程度非常高，最高法院部分法官甚至认为律师在场权即是当事人享有的一种宪法性权利。[5]一些司法个案的法官甚至认为：“讯问时律师在场权对保护第五修正案的特权来说，是必不可少的。”[6]最高法院的法官认为，如果辩护律师有场权，律师不在场时，警察所取得的辩认证据不能作为证据进行使用。英美两国之所以对律师在场权有如此重视程度，这一者与其法律制度有关，二者与其对人权的重视程度、与实行无罪推定的法律制度有较大的关系。

大陆法系国家如法国、意大利等国，由于实行职权主义的刑事诉讼模式，司法的主要功能在于对犯罪分子刑事责任的追究和对实体公正的追求，打击犯罪成为其主要功能。故在早期，辩护律师并不能享有在场权。由于近代刑事理论研究的深入，加上人权保护运动的兴起，客观上亦受到了英美法系国家刑事诉讼制度的影响，律师在场权制度也逐渐获得了确立。我国台湾及澳门地区法律同样明确规定了刑事诉讼过程中律师享有在场权，应当说这是对英美法系国家法律制度的有益借鉴。

这里值得一提的是，同样是社会主义国家的越南，经济发展程度远远落后于我国，但其2003年修改通过的现行《刑事诉讼法》第58条明确规定：“（1）在侦查人员讯问被临时拘留的人和犯罪嫌疑人时，其辩护人有权在场，经侦查人员同意，辩护人可以向被临时拘留的人和犯罪嫌疑人提问;在其他的侦查活动中辩护人也可以在场;辩护人有权查看本人所参与在场的诉讼活动的笔录和与对本人所辩护的人所作出的相关诉讼决定;（2）要求侦查机关提前告知讯问犯罪嫌疑人的时间、地点以便行使讯问在场权。”同时，其132条亦规定：“当讯问有犯罪嫌疑人的辩护人、法定代理人在场时，侦查人员必须告知其在讯问过程中的权利和义务。犯罪嫌疑人、辩护人和法定代理人都要在讯问笔录中签名。如果辩护人询问了犯罪嫌疑人的，有关询问与回答的内容要全部记入笔录。”[7]从上述两条法律规定来看，越南明确确立了律师在场权制度。

从国际上对律师在场权实行的效果情况来看，律师在场权制度的实行，犯罪嫌疑人及被告人的人权获得了较好的保护，刑事诉讼过程中基本上可以杜绝刑讯逼供的产生，这能较好的防止一些非法证据的产生。

在我国，一些学者和实务工作者担心律师在场权的实行会导致国家侦查权力的弱化，认为不能更好地打击犯罪，从而对于律师在场权制度进行排斥。笔者认为：（1）加强人权保护已经成了国际的趋势，这也表征了一个国家文明程度，在两大法系逐渐融合的大趋势下，我们当然应当借鉴有利于对人权更好保护的法律制度;（2）经济和社会发展程度不能成为我国反对实行律师在场权制度的理由，越南的经济社会发展程度远远落后于我国，我们没有理由不实行这一制度;（3）如果仅仅靠给犯罪嫌疑人及被告人心理压力才能获得证明犯罪嫌疑人有罪的证据，这无疑是在为刑讯逼供寻找有力的借口。

四、我国建立律师在场权的可行性分析

从上述分析可见，律师在场权对于保证刑事诉讼的公正有其独特的价值，反对建立这一制度的理由无论是从理论上来看还是从实践上来看，并不成立。英美国家刑事诉讼模式中：“反对用非法定程序的方式和不人道的手段获取证据，注重程序正义，注重保护嫌疑人的人权，强调通过合法的程序来发现案件真实。”[8]这种刑事诉讼的目标应当具有其独特价值，律师在场权是维系这些具有价值制度的具体制度之一。因此，我国应当吸收国际有益经验，在我国刑事诉讼过程中建立这一制度。从现实情况来看，我国亦已经具备实行这一制度的主客观条件。具体来说，下面的国情和社情说明我国已完全可以建立这一刑事诉讼制度：

（一）律师业的发展成就为我国建立这一制度提供了有力的人才保障

我国自1979年恢复律师制度以来，律师业获得了迅猛发展，截止到2013年，“注册的律师已突破22万人。其中专职律师达18万余人，兼职律师1万余人，公职律师近5000人，公司律师1600多人，法律援助律师5000多人，军队律师1600余人。”[9]而且，每年通过司法考试人数近30000人。现有这一庞大的律师队伍以及广大已经通过司法考试的人员可以说是刑事辩护律师庞大的人才储备库。并且，各地律师协会作为行业自律机构，其组织机构已经比较完善，基本都已建立了完备的行业管理制度，行业自律性较高。律师在场权本身要求具备足够数量的辩护律师为当事人提供刑事辩护，能够保证侦查机关在讯问当事人时有辩护律师在场，那么具备一定的刑辩律师人数就是这一制度的基本要求。对于经济困难或重大复杂的疑难案件，也已经建立了法律援助制度。因此，律师业及律师制度发展成就保证了实行这一制度应当具备的物质条件。

（二）国际刑事诉讼制度的有益经验

英美国家建立这一制度已经有三四十年之久，并已取得了许多有益经验。这些经验，我们完全可以借鉴利用。尤其是德国、意大利、越南以及台湾和香港的一些经验亦可以为我们在制度构建时提供参考样本，这些国家刑事诉讼的立法和司法经验可以让我们少走弯路。

（三）实证效果较好

2002年7月至2003年4月，中国政法大学诉讼法研究中心开展了一次“第一次讯问犯罪嫌疑人律师在场试验项目”。从试验结果来看，有两点重要的启示，其一为：“在侦查人员讯问犯罪嫌疑人的过程中安排律师到场参加，对侦查活动的正常进行基本上没有负面的影响，反而会有积极意义。”其二为：“在我国探索、建立讯问犯罪嫌疑人律师在场制度及其他相关制度（如录音、录像制度），不仅对于提高侦查活动的公正和效率有重要意义，而且对于探索、建立适合我国实际情况的，既能保障实体公正，又能提高诉讼效率的认罪案件审判程序具有积极的意义。”[10]当然，从这次实验来看，律师在场制度，虽然有“明显的不足或局限性。”[11]作者看来，这些不足或局限性，主要体现在当时律师人数不足，社会需要支付昂贵的制度成本。但经过近十年的发展，律师规模相较于当时已获得了长足的发展，近十年每年通过司法考试人数差不多近30000人，这些当时的不足或局限性，应当说随着这些年律师业的发展，已经消除或极大的减弱了。从上述实验结果来看，我国建立这一制度也已被实证为具有可行性。

五、建立律师在场权制度时应注意的几个问题

律师在场权对于刑事诉讼来说具有其独特的制度价值，我国建立这些制度的各种主客观条件已成熟，我们应当建立这一制度。但我们在建立这一制度的过程，亦应当处理好以下几个关系，否则，这一本来是好的制度其负面效果可能会扩大。只要克服其可能存在的负面效果，充分发挥其正面效用，这一制度才有可能达到我们设立这一制度的初衷。

（一）这一制度应当在刑事诉讼的哪一阶段设立的问题

上文已说过，这一制度对于保障人权，让律师参与对公权力机关的司法活动进行监督具有重要作用;并且，这一制度能有效防止公权力机关进行非法取证，对于消除刑讯逼供这一顽疾更具有重要作用。那么，我们应当在哪一阶段设立这一制度呢？从现有建立这一制度国家经验来看，刑事诉讼过程中的各个阶段，均可以对律师赋予在场权。当然，由于非法取证主要在侦查阶段发生，那么对于不同的阶段，法律可以作出不同的要求。如在侦查阶段，制度上可以采取英美国家法律规定，强制性要求侦查讯问过程中应当有律师在场，当然如果当事人明确表明不需要律师在场，可以视同当事人放弃这一权利。如果当事人未明确表明不需要律师在场，自己又未聘请律师，国家就应当指定承担法律援助律师参与讯问。对于审查起诉及审判阶段，主要视当事人的要求，只有在当事人明确要求或辩护律师明确要求的情况下，当事人或律师才享有在场权。这样的制度规定，既可以保护当事人的人权，又可以尽量减少国家的诉讼成本。

（二）律师在场权的权利内容问题

律师在场权应当包含有许多内容，但从设立这一制度的意义来看，律师在场权的子权利应当主要包含律师的异议权及律师的签字权。所谓异议权，指律师针对公权力机关的违法取证行为有权利提出异议。一旦律师就公权机关的违法取证提出异议，公权力机关就应当记录在案，这些异议材料可以作为非法证据排除程序中当事人作为证明公权力机关存在违法取证事实的证明。所谓签字权，指在公权力机关进行取证行为完备后，律师有权利对这些行取证行为进行确认，没有律师签字的讯问笔录，不应当作为审判时的证据材料使用。只有公权力机关有证据（如录音录像证据）证明律师不签字的行为属于不当时，公权力机关所取得的证据方得作为证据使用。应当说，只要保障了律师的异议权及签字权，这一制度完全可以成为消除或防止刑讯逼供的最为有力的手段。

（三）取证时应当配套设立录音、录像制度

对于如何证明公权力机关存在非法取证，如何证明律师在合法行使自己的辩护权，应当说只有取证时的录音、录像才最为直接和客观。如果没有辩护律师的在场，公权机关录制并提供的录音、录像完全有造假的可能。对于这些非法录制的录音、录像，当事人更无力证明其非法。因此，只有将录音、录像制度与律师在场权制度一并实行使用，才具有防止非法取证的可能性，这两种制度也才能起到“共震”作用，仅仅单一制度，均无法发挥这一制度的本来功效。

（四）从律师在场权可能存在的滥用情形来看，律师在场权也应受到合理的限制

由于现实中律师素质参差不齐，律师在场权也可能被滥用。但切不可由于这一权利可能会被滥用，从而拒绝赋予律师在场权，这就会因噎废食。为防止权利被滥用，我们应当借鉴英美及意大利的经验，如果律师滥用这一权利，不当干扰公权力机关合法取证，公权力机关有权力终止辩护律师的这一权利。同时，应当借鉴意大利《刑事诉讼法典》的规定，在特殊情况下，公权力机关有权在律师不场的情况下进行取证，也即：“在紧急情况下（比如，出现正在进行的现行犯罪或重大嫌疑人有逃跑迹象的情况），或者有理由相信如不及时查获和取得犯罪的物证，该物证则会由于人为原因损害和消失，或者在某地发现了犯罪嫌疑人以及其他可能出现的紧急情况时，司法警察直接实施搜查或扣押行为无须通知律师。”[12]当然，公权力机关如果主张律师未在场所取得的证据合法，其应当负有对上述事实存在进行证明的证明责任，否则，律师未在场所取得的证据不应当作为定案的证据。

注释：

[1]胡凯：《试论我国律师在场的确立必要性—基于对英美法系的考察》，载《法制与社会（中）》2014年第5期。

[2]刘计划：《侦查监督制度的中国模式及其改革》，载《中国法学》2014年第1期。

[3]同[2]。

[4]同[2]。

[5][美]伟恩·让拉费弗等著：《刑事诉讼法（上册）》，卞建林等译，中国政法大学出版社2003年版，第352页。

[6]孙长永著：《侦查程序与人权――比较法考察》，中国方正出版社2000年版，第343页。

[7]伍光红：《越南律师在场权制度对中国的启示》，载《云南民族大学学报（哲学社会科学版）》2013年第2期。

[8]同[2]。

[9]参见网址：http：//www.nxlawyers.org/show.asp？id=1112，访问日期：2014年6月16日。

[10]顾永忠：《关于建立侦查讯问中律师在场制度的尝试与思考》，载《现代法学》2005年第9期。

[11]同[10]。

[12]屈新：《论辩护律师在场权的确立》，载《中国刑事法杂志》2011年第1期。