赵志虎

[摘要]独立担保是担保方式的一种创新，具有债权保障方面的优势，“独立性”是独立担保最本质的特点，也就是将担保人的特别承诺作为整个独立担保的基础，被担保的债权与担保人之间并没有相应的从属关系。独立担保具有合法性和合理性的价值，但是也存在着权力滥用的问题。本文简要介绍了独立担保合同的重要特征，并对当前我国独立担保制度的发展情况进行了简要的分析，分析了独立担保的效力认定以及存在的问题，并提出了应该想办法解决银行实务和司法实践之间的冲突。

[关键词]独立担保合同；法律实务；独立性

[DOI]1013939/jcnkizgsc201538179

在对独立担保的效力进行认定方面，我国的司法实践还存在着一定的保留，也就是独立担保中的外国机构和银行对国内机构担保、对外担保方面的效力已经得到了我国司法实践的承认，但是对国内的独立担保则持保留意见。事实上这种做法与我国现行的银行实务之间已经产生了矛盾，容易造成一些潜在的风险和问题。在对待独立担保的问题上，应该秉承实事求是的态度，采取积极的措施来解决独立担保的问题。银行的借贷担保纠纷是担保纠纷业务中的主要组成部分，也让很多律师在代理这些业务时感到无所适从。这就需要对我国独立担保合同在法律实务方面的问题进行探讨。

1独立担保合同的重要特征

实务界和理论界所谓的独立担保一般具有以下一些表述：“本担保合同不因主合同的无效而无效”、“本担保合同为无条件、不可撤销的担保”。在不同的法律文件、学者著作以及不同的国家对于独立担保都有着不同的表述，例如称之为“见单即付”的担保。根据《见索即付担保统一规则指南》，独立担保具体指的是“一方对另一方负有的在其凭书面请求或规定的单据请求时，向其支付一定数额或不超过一定数额的款项的承诺”。然而独立担保的独立性却没有得到有效的体现。

要对独立担保进行全面的定义，就应该理清主债权和担保的关系。独立担保与被担保债权之间的从属关系是不存在的，而是由担保人的特别承诺而产生的。一般情况下，担保合同属于一种从合同，也就是当主合同失效时，担保合同也应该失效。但是独立担保的本质特征正在于其具有独立性，并不会因为主合同的失效而失效。主合同与担保合同之间的从属关系是不存在的，这也导致了独立担保合同的特征有别于一般性的担保合同。

11从履行的角度，主债权和独立担保没有从属性

从履行的角度来看，普通担保合同具有从属性，但是这种从属性在独立担保合同中是不存在的，即使主债权被撤销或者无效，担保人也难以摆脱相应的担保责任，必须对其进行履行。

12主债权和独立担保之间不存在特定上的从属性

对于一般担保合同而言，只有特定的标的需要担保人承担担保责任。担保人的免责事由包括主合同的修改、未经担保人同意的债务转让等。对于独立担保而言，即使债务人和债权人对主合同进行修改，或者在债权人的许可下债务人对债务进行了转让，独立担保人也不能免除担保责任。只要符合独立担保的约定，担保责任就必须由债权人来承担。

13从抗辩权的角度，主债权和独立担保之间不存在从属性

在一般担保合同中，债务人和担保人的抗辩权是同等的。然而这种同等的抗辩权在独立担保中是不成立的。即使因为债务人的抗辩权的原因，无须债务人承担相应的清偿责任，只要与独立担保的约定不符合，担保责任就仍然由债权人承担。

独立担保的上述特征都是由其独立性而产生的，而上述特征也是对独立担保的独立性的具体阐述。因此要对独立担保进行衡量，就应该从主债权和主合同之间是否存在从属关系来看该担保合同是否具有独立性。可以说传统担保合同的从属性被独立担保合同所否定，甚至是彻底的抛弃。

2我国独立担保制度的发展情况

事实上我国已经有很多独立担保的事实案例，人们对于独立担保也有了一定的了解。由于国际交往的需要，在一些国际经济交往中，国外的受益人需要银行业利用独立担保来为其提供担保服务。因此我国的一些专业银行也制定了比较系统化的独立担保内部规章制度，甚至还出台了独立担保的格式文本。与此同时，该文本还适用于我国国内的贷款担保。

律师在代理相应的业务时可以发现，银行和国内企业之间的贷款担保也会出现独立担保的特征。这也说明独立担保已经在我国的经济生活中发挥了重要的作用。

随着我国法制建设的不断深入，也需要法律来对实践中的独立担保进行有效的规范和保护。我国现行的法律体系是能够实施独立担保的，根据我国的《担保法》第5条，如果“担保合同另有约定的，按照约定”，这也说明当事人约定担保合同的性质的行为是得到了《担保法》的允许的，也就是当事人能够对担保合同的从属性进行意思自治选择。在对《担保法》的修订中，制定了《境内机构对外担保管理办法》，明确备用通信证可以在银行对外担保中使用。随后我国又出台了《境内机构对外担保管理办法实施细则》，明确了可以按照约定实行对外担保合同。这也说明独立担保的合法性是具有法律依据的。[2]

3我国实行独立担保的效力认定以及其他问题

独立担保制度并非完美无缺，其具备合法性和合理性的价值，但是也存在着两大方面的问题：容易造成权力滥用、独立担保的效力认定问题，这两个问题也成为我国实行独立担保的效力认定最大的障碍。

31独立担保的效力认定问题

要对独立担保的有效性进行判定存在着一些争议。担保合同的公认属性就是从属性，而独立担保恰恰抛弃了担保合同的从属性，因此不是担保已经成为了一个问题。如果承认独立担保是一种担保，那么传统的担保制度就会受到独立担保这种形式的挑战。但是如果对独立担保进行否定，将还会造成严重的损失。在这个问题上应该秉承实事求是的态度，来对独立担保的有效性进行规划。[3]

32独立担保是否会造成权力滥用

独立担保责任对于担保人而言具有严厉性，然而独立担保的受益人却很容易利用独立担保中担保人的严厉责任，来滥用权力。首先，受益人欺诈的问题在独立担保中屡见不鲜。也就是受益人在没有真正的履行义务时，也可以使用虚假的单据作伪，诬陷债务人没有履行义务，要求担保人履行独立担保合同。其次，独立担保中的受益人对权力的滥用非常便利。如果受益人已经与债权人发生诉讼，或者其履行行为存在着一定的瑕疵，受益人却可以要求担保人立即付款。如果出现以上的情况，独立担保人却不能享有同等的抗辩权利，导致收益人非法得利。不仅如此，由于独立担保人大多为银行，而独立担保人一般会从债务人处得到反担保。这样一来行使追偿权就可以通过债务人在银行的开户来进行，受益人滥用权力的后果最终只能由债务人来承担，这也对法律的公平性和严肃性造成了影响。[4]

针对以上提出的这些问题，当前我国的法律界持有两种意见。第一种看法认为，在融资或者国际贸易中，担保合同的性质可以由合同当事人约定而形成，也就是担保这种法律行为是非从属性的、独立性的。当前这种看法在国际贸易和国际融资中应用得比较普遍。英美法系国家和大陆法系国家已经普遍接受了这种看法，对独立性的担保进行了承认，认可独立性担保具有相应的法律效力。另一种看法认为，只有在国际经济活动中才能使用非同属性的、独立性的担保合同，例如涉外金融、贸易和经济等。这是由于国内的独立担保交易的实际数量其实很少，只需要对国内担保活动的适用范围进行限定，避免影响我国国内的担保法律制度即可，无须进行特别的规定。

当前我国人民法院的具体做法倾向于第二种看法，也就是在外国机构和银行对国内机构的担保以及对外担保方面承认独立担保的法律效力。根据国际惯例，当事人可以选择独立担保。但是人民法院并不认同我国国内银行和企业之间的独立担保。这主要是出于防止独立担保中滥用权力和欺诈行为的考虑。加之我国的市场经济体制与国外成熟的国际市场相比还具有一定的差距，区别认定独立担保的效力有利于我国今后的发展，能够为今后的发展留有余地。

4银行实务与司法实践之间的问题与对策

在具体实践中，银行实务与人民法院的司法实践之间出现了一些不协调。首先，外国金融机构与我国国内金融机构之间具有很大的担保交易量，主要是备用信用证的交易。外资金融机构设在我国的分支机构与我国金融机构之间具有很大的结算量。其次，自从我国加入世贸组织以来，就积极加快与国际接轨的步伐，金融机构在各国互设分支机构的情况也逐渐增加。这也需要我国的法律界和银行界对国际上的法律实务和银行实务予以充分的尊重。因此，确认国内交易中的独立担保交易和备用信用证，并不会影响我国的担保法律制度，还可以对银行业务的发展起到促进作用。

此外，外资金融机构在我国设立了众多的分支机构，加上外资金融机构本身，与我国国内金融机构已经有了较大的独立担保交易量，数额非常庞大。这些独立担保交易可能会被认定为国内交易，这也使我国的受益人和银行界面临着较大的风险。假如我国的金融机构将人民币贷款提供给了外商独资企业或者中外合资企业，我国的国内金融机构也可能会接受外资金融企业开具的独立保函。如果独立保函中的国内交易被认定为无效，我国的银行界就必须为此付出巨大的代价。这对于我国银行界的发展而言将会带来极其不利的影响，甚至造成巨大的担保风险。

本文认为，自从我国加入WTO组织之后，就面临着国内经济全球化和一体化的形势，我国应该支持独立担保在国内的有效性。这也是为了推动我国金融业务领域的发展，顺应经济发展的要求。

5结论

本文对于独立担保及其重要特征进行了简要的介绍，并分析了当前我国独立担保制度的发展情况。尽管独立担保合同还存在着一些问题，但是为了顺应时代发展的潮流，促进我国的经济发展，特别是金融业务领域的发展，实现与国际接轨，我国应该对独立担保采取积极态度，实事求是地研究我国支持独立担保，将实务与理论结合起来。这个过程还需要长期的实践与探索。要对独立担保进行深入的研究，解决独立担保存在的问题，对当事人和银行之间对担保的合意另行约定予以尊重。

参考文献：

[1]陈毅群关于构建我国独立担保制度的若干思考[J].法制与社会，2012（36）

[2]李振浅析独立担保在我国的发展[J].重庆科技学院学报：社会科学版，2010（2）

[3]刘永祥关于构建我国独立担保制度的若干法律思考[J].才智，2010（1）

[4]刘斌论我国独立担保制度的理论基础和规则构建[J].研究生法学，2010（6）