曾苑

[摘要]随着医学科技的发展和医疗水平的提高，侵权行为法中医生的注意义务越来越受到学界的重视。医生的注意义务，作为侵权法上专家的注意义务，在保护和调解医患双方的关系和矛盾，保护医患双方人身、财产安全方面发挥着非常重要的作用。本文以侵权法上医生的注意义务为研究视角，力图为司法实践提供新的方法论，为行为人提供更为合理、可操作性的行为指南。

[关键词]注意义务；专家注意义务；医生的注意义务

[DOI]1013939/jcnkizgsc201538166

1注意义务的定义

侵权法上的注意义务又称勤勉义务，属于侵权行为的范畴，是确定过失责任的基石，在过失侵权行为法中居于核心的地位。在世界各国的立法中都采纳了注意义务的思考模式，主要有两种模式：一是以德国和日本法为代表的相对主义行为模式；二是以法国为代表的严格注意义务确立模式。前者认为，注意义务有两个不同的视角，即“法律要素”和“事实要素”。

“法律要素”是指，法官必须在特定的情形下进行裁判，该被告是否对特定的原告以及其侵权行为所产生的特定的损害结果承担法定义务。而注意义务的“事实要素”是指，事实上个案中的特定环境和具体的案情中被告是否违反了该注意义务。在德国和日本一般注意义务是由具体的判例中产生出来的，任何人都有采取一切必要和适当的保护措施的义务。而另外一种是以法国为代表的高度严格注意义务的确立模式，我们会看到注意义务的承担前提是高度严格的制定法。“注意义务”（Duty of Care）是英美侵权法中的一个核心概念，是构成过失侵权的灵魂。现代过失侵权行为法发端于19世纪早期，然而，在英国，直到1932年单格纳诉史蒂文孙（Donghue vStevenson）案之后，普通法才正式形成了一般、抽象的注意义务的概念，同时也提出了“注意义务”的原则，该案法官Atkin在案件的判决中说：“过失是一种被告违反其对原告所应给予的注意义务。”对于注意义务，大法官阿特肯（Atkin）认为，“你必须采取合理的注意来避免你所能合理预见到的可能会给你的邻居造成伤害的行为或者疏忽。” 因此，“注意义务”原则也被称为“邻人原则”。但是，部分学者对此持有否定的态度，认为注意义务是普通法系过失侵权中的特有定义，在我国的法律中引用“注意义务”的概念是不必要的，“注意义务”在我国实无用武之地。

2专家的注意义务定义

现代侵权法上中专家的注意义务占有很重要的位置，是认定行为人的行为是否应当承担侵权责任的标准。这种特殊的注意义务，由于行为人处于某种特定的环境、身份、职业而产生了特定的义务；它与一般注意义务有相似之处，又具备很多独有的特征[2]。

现代科技的发展为人类生活带来极大的便利的同时，也随之带来了一些新社会现象和社会问题。比如：高速公路，高速铁路网的建成使得交通极大便利的同时也使交通事故变成了天天都在发生着的现象；现代医疗进步的同时使得人们放弃了旧有的医疗习惯，虽然很多疾病得到了救治，但是，也产生了大量的医疗纠纷；当核电站的建立为人们提供了高效，清洁的能源基地时，核污染、核泄漏事故的发生对人类生活带来的负面影响远远超出了它所带来的好处。

在我国，执业医师涉诉案件呈逐年上升的趋势，其次为注册会计师、律师。他们与建筑师、资产评估师、鉴定人等职业一样，都是其所在职业领域里的专家。我们知道，随着社会分工日益精细，人们在处理特定的事务中，基于专业知识、能力、经验和资格等原因，需要经常求助于有特定专业知识和技能的专家，由于这些人受过专业训练并经过严格的选拔程序获得国家颁发认可的执业资格，从而获得社会广泛的信赖。

然而，近年来发生一系列的专家侵权诉讼案件告诉我们，专家执业过程中可能导致他人受到损害，作为致害人的专家可能承担的法律责任有刑事责任、民事责任和行政责任；在民事责任构成要件中，除了故意侵权之外，还存在着过失侵权。在过失侵权责任的构成上，英美法普遍使用专家是否尽到“注意义务”为过失的标准。而注意义务在理论上存在主观标准和客观标准之分，在实务中存在法律标准和行业标准之别。由于我国《民法通则》对注意义务的认定标准没有作出明文的规定。因此，本文从医生过失侵权的视角，对专家注意义务作出初步的梳理和阐释，借以管中窥豹。

侵权法对行为人违反合理注意义务而给他人带来的损害给予补偿。同时，也希望通过此类立法的完善为行为人，及其各类专家们提出最低限度的行为要求。以此保证社会经济的健康发展，保证人类社会道德文明程度的提高。

3我国侵权法上专家的注意义务中医生的注意义务

31医生的注意义务概念

最早期对医生的注意义务的概念做归纳的国家是日本。日本法院在昭和三十六年（1961年）对一起因输血而感染梅毒的案例判决中这样写道：医生的职业特性是对人的生命健康进行管理的工作，在工作的过程中，必须对他人的生命健康安全负“最善”注意义务。随后对何为“最善”做了进一步的解释说明：医方对于患者的疾病有尽到“万全”注意的义务[3]。该“万全”的注意义务必须要结合各方面的考量，包括：医学知识，诊疗常规，诊疗经验，诊疗技术等。多方考量后制定出对于患者而言危险性最小，医疗效果最大化的方案进行治疗。这应当被作为最早的，有关于什么是医生的注意义务的法律表述。

在我国目前的法律规定中没有对什么是医生的注意义务给出明确的规定。学者们对于什么是医生的注意义务主要有两种观点：第一种认为，医生的注意义务是指医方在整个治疗过程中必须具有谨慎、关心、责任心，避免患者的危险和损害。第二种认为，医患双方实际上是一种医疗委托合同关系，医生的注意义务是在接受了这种医疗委托行为时具有的，预见医疗行为后果和避免医疗损害事实发生的义务。不管是哪一种观点，其最终的目的都是在于避免患者的生命健康权，由于医方的疏漏而造成损害。

32侵权法上医生的注意义务的特征

医生的注意义务和一般注意义务相比较，主要具有如下的特征：

第一，如果行为人违反一般注意义务，通常情况下，可以通过赔偿来弥补行为人所受到的损失，而医生的诊疗行为，由于直接作用于患者的身体，所以，通常情况下，诊疗行为具有不可逆转性。无法通过赔偿来弥补患者心身所受到的伤害。

第二，医生的注意义务具有动态性。由于医疗技术水平的提高和科技的高速发展，各种医疗器械、药物制剂、治疗手段都在发生着日新月异的变化。一成不变的法律法规的规定远远不能满足需要，所以，需要医生的注意义务的规定具有动态性，只有这样才能为法官公平的审判提供合理的事实和法律依据。

第三，医生的注意义务具有技术性和论理性。医生的医疗行为具有技术性，这种诊疗技术是指，按照医疗操作规范和医学知识反复实践，检验后得出的，可以用于患者的一套正规的医疗操作流程。比如：输液，抽血等医学技术。论理性是指医生的行为必须符合法律规定的医疗道德。比如：我国《母婴保健法》中规定，医疗人员必须对患者的信息进行保密[4]。

第四，医生的注意义务具有概括性。在我国古代就有“药医有缘人”的说法。这也说明了诊疗行为的特点具有多样性。个人体质的差异加上诊疗手段的多样性，决定了不能制定细化的医生注意义务的标准，只能根据国情，根据现有的医疗技术水平制定出概括性的、抽象性的原则。这也使得理论界对医生注意义务的概念的界定非常的困难。

33侵权法上医生的注意义务的作用

医生的注意义务的设定在我国“医闹”频发的今天颇具现实意义。医疗纠纷的发生很大程度上是因为医生的责任不明晰，而造成了医方和患方的矛盾。如果该问题一直得不到解决，势必会限制我国医疗事业的发展。最终的受害者，无疑还是患者。所以，医生的注意义务的作用非常的明确。

第一，有助于规范医生的诊疗行为。法律规范是规范人们行为的一种最有效的形式，由于法律规范具有强制、预测、指引等作用，所以，通过设定法律规范规范医学领域中医生的行为可以使医生的诊疗行为的规范化得到最大限度的保障。其次，法律规范的公示作用有利于公众查阅、更好地理解医生的诊疗行为是否符合规范性的标准。除此之外，还能够提醒医生本人，如果不按照诊疗规范对患者进行诊疗活动，将要承担怎样的法律后果[5]。

第二，有助于调整医方和患者之间的利益平衡，调整我国各地区之间的医疗差距。从侵权行为法的立法本意出发我们可以看到，侵权行为法旨在平衡被害人和侵权行为人两方的利益。医生的注意义务的设定也不例外，为什么我们国家目前还没有对医生的注意义务做出细化的规定，其中一个最主要的原因，就是因为不知道怎样平衡医生的诊疗行为的行为自由与更好的保护患者之间的利益平衡。但是，像现在这种“睁一只眼，闭一只眼”的立法状态，无疑是激化了医患双方的矛盾。很多利益真正受到侵害的患者的利益没有得到应有的保护，而一些按照诊疗规范医治患者的医生，却有可能因为患者家属的无理取闹受到伤害。

医方的诊疗行为由于直接面对的客体是人的身体、精神，所以，具有其特殊性。客观化的医生的注意义务的出台对于保护医方正常的诊疗行为，提高医生的诊疗积极性具有非常重要的作用[6]。诊疗行为本身的客观化程度是远远大于主观化程度的，同时医生的注意义务客观化标准的建立，对于建立健全我国的医疗体系、医疗制度以及缩小我国各地区之间的医疗差异也具有非常重要的作用。

第三，为医疗过失行为的认定提供客观化的标准。根据我国《侵权责任法》的规定，目前我国医疗侵权责任的认定通常采用的是“四要件说”，也就是说，当医生的诊疗行为主观上有过错，行为上违反了医生的注意义务，造成了患者的损害事实的发生，且患者的损害事实的发生与医生的诊疗行为之间具有因果关系时，医方需要向患者承担相应的赔偿责任[7]。

由此可知，我国对于医疗过错责任的规范原则取用的是过错责任原则。而医生在进行诊疗行为时主观上是否有过错，只能从其行为来做出判断。所以，医生的注意义务制度客观化标准的建立是必不可少的。认定医生是否在进行诊疗，患者在事实上是否有损害后果的发生都是很好判断的，在医疗纠纷中最难判断的一点就是，医生的诊疗行为在主观上是否有过错。而主观上是否有过错是我们一般人无法判断出来的，所以，只能借助客观化的行为标准对外化的行为做出判断，从而推断出行为人的主观心理状态，即主观上是否有过错。

参考文献：

[1]外国民法论文选[M].中国人民大学法律系民法教研室，编译北京：中国人民大学法律系，1984：362

[2]张民安过错侵权责任制度研究[M].北京：中国政法大学出版社，2002：299

[3]曾世雄民事损害赔偿法原理[M].北京：中国政法大学出版社，2003：123

[4]王岳对临床护理中医疗侵权行为的法律思考[J].中国护理管理，2004（1）

[5]期海明，苏倪浅析医患关系中患者的知情同意权[J].昆明理工大学学报：社会科学版，2004（4）

[6]蔡永彤现行医疗纠纷调整机制的法律缺陷与完善[J].重庆大学学报：社会科学版，2004（2）

[7]王玲琳医疗纠纷产生的若干原因及对策[J].中国医学伦理学，2004（1）