□ 周　琳　湖南省金尚工程建设有限公司

论水利建筑施工企业施工合同权益保护措施

□ 周琳湖南省金尚工程建设有限公司

本文立足法律与公平的角度，提出了施工企业权益保护的基本原则和技术经济措施。

建筑企业；施工合同；权益保护

我国在FIDIC合同条件指引下，始于1997年颁布了《水利水电土建工程施工合同条件》，其后多次颁布局部修订版。各次修订版均遵守了FIDIC合同条件的基本原则、合同条款公平正义的原则，意在从根本上维护施工合同发承包双方的合法权益。然而，一些水利工程建设施工合同，虽然采用了上述合同范本，往往将国家颁布的合同范本进行“利我而损他”［1］性的改造，使得实践中的水利工程施工合同滋生缺陷，损害承包人的合法权益，还有害于市场秩序的健康运行。

一、施工权益保护的基本原则

作者认为，施工企业对于施工权益保护的基本原则在于：首先是理解合同，并用活合同；其次是认真履责，善于运用法定权利。对于合同纠纷，除合同条款约定的争议解决方式之外，合同当事人在法律上，还具有三个抗辩权：同时履行抗辩权、先履行抗辩权（违约救济权）、不安抗辩权。

1、同时履行抗辩权的保护原则

《中华人民共和国合同法》第66条的规定：“一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”此条款规定了同时履行抗辩权与一方违约的关系，即一方违约之后，另一方享有同时履行抗辩权。其中，一方违约包括部分履行及瑕疵履行等情况。《合同法》第120条规定在合同双方当事人分别违反了自己的合同义务的情况下，当事人一方不得行使同时履行抗辩权。

无论是FIDIC合同条款，还是我国《水利水电土建工程施工合同条件》，标准文本中均明确了工程施工承包人应提供履约保证（担保），同时，发包人应提供工程价款支付保证（担保）。然而，在实际施工合同实务中，由于发包人的实际优先强势地位，再加上一些行政主管部门工作人员“为虎作伥”，往往导致了这种本应双方履行保证互付义务的一方义务约定缺失。近年来，政府投资建设的大多数公益性水利工程，施工合同在文本中未列发包人支付担保；民营投资的小型水力发电工程情形更甚。

我省某县招商引进民间开发商投资建设一小流域梯级开发水电工程，投资商经济实力薄弱，其建设资金基本上由建设项目所在地银行贷款扶持，在该工程的施工发包合同中，仅约定了施工承包人提供履约担保，却未约定发包人的工程价款支付担保。直接导致该梯级小型水电站工程实际由银行贷款出资、施工承包人垫资兴建，直至该工程最终被贷款银行诉讼至法院拍卖，欲其追偿部分贷款，而施工承包人工程价款未能受偿。

残酷的市场情形，应当引起水利施工企业警醒一个事实：同时履行抗辩权是法律赋予的施工合同权益保护原则。同时履行抗辩权在合同中，能发挥平衡当事人之间的权益，维护当事人的权利的作用，在施工履约与支付担保层面上，双方义务是对等的且相互牵连的，则一方不履行自己的债务而要求对方履行的，意味着只享有权力不承担义务，显然有悖合同公平。

2、先履行抗辩权的保护原则

《合同法》第67条规定：“当事人互负债务， 有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。这既是 《合同法》关于先履行抗辩权的法条规定，也是先履行抗辩权的基本内涵。因此，先履行抗辩权的概念可以归纳为：在双务合同中应当先履行的一方当事人未履行或者履行不符合约定，后履行一方享有拒绝其履行要求或者拒绝其相应履行要求的权利。

在标准的工程施工合同文本中，支付工程预付款属于发包人应先于履行的合同义务。但是，一些水利施工承包合同文本中，发包人在合同格式文本拟用时，即已经擅自删除了这种先于履行义务。水利工程施工合同实务中，最为常见的状况是在工程质量保证期终止后，或施工承包人履行保修义务后，导致施工承包合同总价款5%的关于质量保证的“保留金”事实上永久性被迫放弃。

3、不安抗辩权的保护原则

不安抗辩权制度保护先给付义务人是有条件的，只有在后给付义务人有不能为对待给付的现实危险、害及先给付义务人的债权实现时，才能行使不安抗辩权。

所谓后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险，其中包括其经营状况严重恶化、转移财产、抽逃资金、以逃避债务、欺诈行为，以及其他丧失或者可能丧失履行能力的情况。

二、施工权益保护的技术经济措施

1、在投标阶段制定经济可靠的施工方案

由于工程量清单计价模式下由业主承担工程量数量变化的风险，因此在投标阶段施工企业就要为防范经营风险、为企业争取更好的效益打下基础［1］。对图纸的重要部位及所采用施工方案进行优化，同时配合预算人员对所选取的施工方案进行分析，在满足质量、安全的前提下选出最经济的方案。仔细研读地质资料，在进行现场勘察后，找出地质资料的不完整性，推测以后因地质情况变化而发生的变更，重新核实甲方提供的土石方量，可采用非对称报价策略，并平衡总体报价。

2、在合同执行阶段谨防陷阱

保持投标时编制的进度计划和施工方案相一致，并且要尽量细化。合同价款及调整应明确合同价款中包括的风险范围，风险范围内及风险范围外的计算方法应尽量详细。竣工验收与结算应遵照通用条款执行，以防止业主利用此条在工程完工后拖延结算。对“违约”的约定也应尽量按照通用条款执行，因非承包人自身原因造成的工期延误赔偿约定中应尽量从轻。对于由于工程量增减引起的工期和费用的变化索赔要有针对性，因为工程量清单模式下应由业主承担工程量数量变化的风险。

3、在项目施工阶段善于变更与索赔

（1）因提供的地质情况与实际情况不相符，会造成土石成分的变化，基础的超深或减少，应依据实际收方量及时提出索赔。工程地质条件恶化，承包人应请求发包人变更设计，或承包人提出合理的解决方法，并及时采取临时补救措施报甲方和监理工程师批准，然后及时提出相关的工期及经济索赔书面报告。（2）工程施工过程中，需注意事件发生后索赔的时效性，不要等到过了规定的时间才提出索赔或等到工程完工结算才来清理，要及时上报工程师核实，并对具体损失情况进行认可，以便以后取证。工程量清单所列的项目包括招标范围内设计图纸所示的全部内容，但实施过程中经常会出现一些图纸上没有的新增项目，其单价就应双方商议。

4、在竣工结算阶段的施工管理应注重及时有效

竣工后及时收集、整理与工程相关的变更、签证等资料，核对每份资料的有效性，若有缺陷，要想办法弥补。注重结算编制的及时性。发包人没有及时审核结算时，承包人应及时发出有效的函告。结算审核完毕后，对工程款的支付情况也要纳入索赔管理工作中。施工企业要在内部建立相应的工作流程，落实专人负责工程尾款收取阶段的索赔管理。

三、结语

维护正常的市场经营秩序，理当被社会所推崇。呼吁着力于保护自身的合法权益，维持水利施工企业合法的经营利润，维持水利施工企业必要的生存空间，这些是水利施工企业才真正有能力建造质量安全合格的水利工程的保证。

［1］周琳，论水利工程施工合同缺陷与防范措施［J］，现代经济信息，2015，（23）：10-11