刍议犯罪故意中的“不确定故意”

丁学文

（华东政法大学法律学院，上海200042）

摘要：近年来，学者们对犯罪故意的研究偏向直接故意与间接故意这一立法分类上，而忽略了确定故意与不确定故意这一学理分类。犯罪故意的学理分类中的不确定故意，具有尚未被挖掘的理论和实践价值。不确定故意仍建立在行为人明知的基础上，它通常表现为一种间接故意，但也可以是直接故意。根据认识内容和认识程度的不同，不确定故意分为概括故意、未必故意和择一故意。在具体个案中，不确定故意虽然并不能单独认定行为人的犯罪故意，但其与意志因素相结合就可以认定。

关键词：不确定故意；直接故意；间接故意；明知

一、前导性话题

对于法律概念的分类往往有立法分类与学理分类两种，对于故意的分类同样遵循此规律。我国现行刑法规定犯罪故意是认识因素与意志因素的统一。这里的认识因素，是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，其中“会”包括可能发生和必然发生；这里的意志因素，就是希望或者放任这种结果的发生。［1］根据意志因素做出立法分类，可将故意犯罪分为直接故意犯罪和间接故意犯罪。根据认识因素做出学理分类，可将犯罪故意分为确定故意和不确定故意。所谓确定故意，是指行为人对危害结果发生的具体内容及发展趋向有明确认识，希望或者放任其发生；所谓不确定故意，是指当行为人对危害结果发生的具体内容及发展趋向虽有一定认识，但认识不明确，希望或者放任这种结果发生。［2］

近年来，学者们对犯罪故意的研究关注点越来越偏向直接故意与间接故意这一立法分类上，忽略了确定故意与不确定故意这一学理分类。笔者认为这是一种研究角度的偏执，犯罪故意的学理分类同样具有重大理论和实践意义！犯罪故意是认识因素与意志因素的统一，而认识因素又是意志因素的前提，如果不具备认识因素，就不会具备意志因素。同样地，如果对于行为人认识因素方面的研究不深入，就不可能进而分析意志因素层面。而有时候仅仅从直接故意和间接故意的角度很难完全认定行为人的主观心理，还需辅以确定故意与不确定故意这一学理分类。由于确定故意较为容易，其表象单一、特征明显，所以笔者在此不作冗述。笔者认为不确定故意更具有尚未被挖掘的理论和实践价值，尤其是实践价值。

二、不确定故意概念的沿革、内涵、外延

（一）不确定故意的横向与纵向历史沿革

1.各国横向历史沿革

从横向历史沿革的角度看，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，均未在立法规范层面对故意的概念做出明确的定义。哪怕在痴迷于法典化的德国，关于犯罪故意的概念也未曾见诸德国刑法典。德国学者威尔采曾论到：“意欲是一种原始的、终极的心理现象,它无法从其它感性或者知性的心理流程中探索出来,因而只能描述它,却无法定义它。”［3］然而在理论层面上对于故意概念的内涵与外延的探讨从未停止。

（二）不确定故意的内涵

由此可见，“概括”表现为行为人对于犯罪故意认识因素中的认识内容的诸多要素的认识处于模糊状态，但绝不是毫无认识状态，这正是概括故意的行为人的主观可责难性的依据所在。行为人对于认识内容的辩解不能阻却其主观犯罪故意的成就。概括故意中同样遵循认识因素和意志因素相统一原则，只不过其认识因素呈现一种“概括”的状态，意志因素大多呈放任状态，但不排除希望状态。

回溯我国刑法史，早在20世纪初，北洋政府成立之初制定的《暂行新刑律》就首次将不确定故意的概念引入中国。《暂行新刑律》时期，故意通常又称犯意，两者叫法不一，但实质性内涵相同。在故意的分类上存在很多范式，犹如直接故意与间接故意、确定故意与不确定故意、事前故意与事后故意、预谋故意与单纯故意、实害故意与危险故意、积极故意与消极故意、普通故意与特别故意、无条件之故意与附条件之故意等。［7］而确定故意与不确定故意这一分类最为常见，《暂行新刑律》主要从认识程度这一方面考察不确定故意，认为不确定故意是行为人对于犯罪构成事实认识不确定者。虽然北洋政府时期的诸多刑法学者对于不确定故意的理解尚存不同之处，不确定故意与概括故意、择一故意和未必故意之间的关系之争绵延不断，但不确定故意这一概念自此引入中国，作为故意的一种分类而存在。而1928年《中华民国刑法》（俗称1928年旧刑法）以及1935年《中华民国刑法》（俗称1935年新刑法）虽然在故意分类的发展比较缓慢，但不确定故意理论开始于实践相结合，形成一个完善的刑法学理论领域。

4）定期排出剩余污泥。系统内剩余污泥的累积，不但助长了放线菌的生长和积聚，产生较多泡沫和浮渣，还降低了好氧池内活性污泥的泥龄和浓度，使产水水质变差。每个季度需进行一次污泥排出作业，但不要全部排空，保留一部分泥种。通过控制系统内活性污泥的浓度，可减少产水底物、改善产水水质。

新中国成立后颁布的两部刑法典对犯罪故意的描述可谓惜字如金，仅从认识因素和意志因素两个方面给出了犯罪故意的宏观概念，并未对认识因素和意志因素做出进一步说明。因此立法也并未区分确定故意与不确定故意。这也导致刑法学界长期忽略了对于不确定故意的探索研究。此为刑法基本概念在我国刑法历史传承中的一大遗憾。然而台湾地区刑法却继承了民国时期的刑法优良传统。我国台湾地区刑法同样认为犯罪故意包括认识因素和意志因素，但以认识因素中的认识内容为标准来具体定义不确定故意。我国台湾学者认为，“行为者对于构成犯罪事实,如犯罪之客体、犯罪之行为、犯罪之结果等,有具体确定之认识者,为确定故意,对构成犯罪事实无具体确定认识者,谓之不确定故意。”［8］由此可见，台湾学者将不确定的指向——构成犯罪事实详细列举，如犯罪之客体、犯罪之行为、犯罪之结果等。

如上所述，不确定故意是根据犯罪故意中的认识要素所做出的学理分类，而直接故意与间接故意是根据意志要素所做的立法分类。但两种分类绝不是一种排斥关系，而是交叉关系。基于不确定故意而实施犯罪行为的，由于对自己的行为将会导致什么内容的后果以及结果的发展趋势处于一种模糊认识状态，所以对其意志状态的判断增加了难度。

不确定故意概念滥觞于大陆法系，是大陆法系国家在认识主义的基础上对犯罪故意中的认识因素进行再认识之后得出的重大理论成果。［4］所谓认识主义，又称为认识说或者预见说，其核心观点在于只要行为人对犯罪构成要件中的客观事实有所认识，即认识到自己的行为的性质及后果而仍然实施的，就是犯罪故意。认识主义认为危害结果是否发生以及行为人对此所持的态度都不影响犯罪故意。日本刑法学者大缘仁进一步指出，“行为人把犯罪的实现作为确定的东西加以表象时是确定性故意,作为不确定的东西加以表象时是不确定性故意。”［5］这是站在认识主义说的角度给不确定故意下的定义。而另一位日本刑法学者大谷实则站在犯罪动机说的角度，对不确定故意做出另一番定义，“不确定故意是指对所意图实现的犯罪事实没有确定认识的情况。”［6］此处不确定指代的是行为人所意图实现的犯罪事实。其实，犯罪动机说的本质依然是一种认识主义。由此可见，大陆法系国家从认识主义角度而非意志主义角度，对不确定故意下定义。认识主义不同于认识的内容和认识的程度，前者较为宏观，后者较为具体。两者对行为人主观的底线要求不尽相同。

1.不确定故意仍建立在主观明知的基础上

我们认为，不确定故意仍建立在行为人明知的基础上，不确定不等于不明知。我国总则刑法规定了任何故意犯罪都必须具备明知，而且某些刑法分则具体条文也同样规定了行为人必须对特定对象具备明知。明知是行为人主观可责难性的主要标准。不确定故意同样需要具备明知，否则不具有主观可责难性。

1.概括故意

南水北调中线35kV超长输电线路节能与安全改造…………………………………………………………杨铁树（3.50）

急性阑尾炎临床表现多无典型,容易被误诊和漏诊,若不能采取有效的措施,很容易导致各种并发症的发生[8]。本文采用中西医结合护理干预,根据患者不同情况进行诊断性心理疏导、健康宣教,提高患者治疗依从性,从而使患者积极主动配合治疗。综上所述,中西医结合护理干预急性阑尾炎患者临床效果显著,且并发症少,具有重要临床意义,值得进一步应用。

是故，明知是对犯罪故意的一般性规定，对所有故意都适用，只不过在明知的具体程度有大有小，结果的发展趋势与真实情况可能有差异而已。在明知的具体程度上，我国刑法学者于志