老龄化形势下老年人监护制度重构的法律思考

许利平

（商丘师范学院，河南商丘476000）

摘要：尊重老年人的自主决定权和生活的正常化是老龄化形势下老年人监护制度最重要的理念。我国的老年人监护制度已远远落后于国际社会的通行做法，因而重构我国老年人监护制度具有一定的理论和现实意义。对此，我国的老年人监护制度应当从确立新的监护制度理念、老年人监护制度的监护方式、被监护人与监护人的权利义务应当对等以及建立健全监护监督机制方面进行重构。

关键词：老龄化；老年人；监护制度

全球已步入老龄化的时代，传统民法体系中以单纯注重保护被监护人为理念的监护制度体系，已不能适应当今对老年人监护的需要。新的世纪，老年人监护制度除了保护被监护人的权利外还要尊重本人自主决定的权利，利用老年人的尚余能力，尽量使他们过上正常生活的双重养老理念正在蓬勃兴起，在依法治国为主题的今天，重构中国的老年人监护制度对于完善我国法学及法律体系具有重要的理论与现实意义。

一、老龄化趋势下老年人监护制度重构的意义

（一）老龄化形势下老年人监护制度重构的理论意义

1.老年人监护制度的重构丰富了法哲学思想内容

老年人监护制度的重构丰富了“以人为本”科学发展观的法哲学思想的具体体现。从出生到老年是每个人都要经历的，老年人监护制度的构建是社会稳定的基石，法律的确定性与预见性使得年轻人通过社会对老年的监护制度的完善程度的观察，可以预知垂暮之年时自己的状况。一个完善的监护制度往往能引导个人生活和社会生活驱恶扬善，树立良好的道德风尚。虽然道德和法律规范的领域有所不同，但是必须承认的是法律与道德对社会生活某些领域的影响是重合的。而对老年人的监护制度的重构的目的就在于强化在一个法治社会里必须遵循的道德规则。

2.老年人监护制度的重构有助于完善我国法学基础理论

人口老龄化的到来势不可挡，它已经是21世纪世界各国必须面对的社会问题。与其他国家相比，我国的人口老龄化带来的社会问题将更为突出和严重，贫困人口基数大，扩展规模大、老年人思想观念落后、养老方式单一、社会保障机制不健全等林林种种的因素制约着社会的发展，亟待创设新的监护机制以应对老龄化带来的社会问题。从制度层面分析，目前的老年监护制度只是私法中略有涉及，而在公法层面尚属空白，因此，对于公法与私法的制度的供给都是十分必要的

(二)老龄化形势下老年人监护制度重构的现实意义

1.老龄化趋势下老年人制度的重构是法律公平正义的体现

老年人无论是身体状况还是心理承受能力都非常脆弱，处于弱势群体，老年人监护制度的重构旨在追求法律的公平正义、社会的和谐安宁。传统上我国的养老主要是体现在家庭养老，但是由于我国特殊时期的计划生育国策又削弱了家庭养老功能，执行计划生育最早的父母已进入老龄化，而相应的监护制度的空白使养老问题更加尖锐，社会养老面对失独家庭、空巢家庭、丧偶家庭、残疾家庭显得力不从心，中国社会老来无所依、无所养的情况比较普遍，因而，重构新的养老监护制度势在必行。

2.老年人监护制度亟待完善

在全球步入老龄化的时代，构建新的老年人监护制度是一个国际化的趋势。我国在老年人监护问题上承载着更多的历史使命，因为最先步入老龄化社会的老人曾经是为中国的计划生育国策做过牺牲和贡献的人，应对他们的健康权和生命权给予法律保障。法律是政策的体现，应具有连续性。从目前的对老年人监护制度看，我国现有的制度基本停留在《民法通则》的一些相关规定，不论从法律条文还是制度设计都无法应对当今的老龄化状况，因而重构老年人监护制度，完善我国民事体系，是依法治国之必须。

二、我国老年人监护制度的立法现状

（一）老年人监护制度理念忽视了老年人的精神需求

我国目前的成年人监护制度还仅仅停留在家庭和社会养老的层面，对老年人的权利保护的法律制度很不完善，更谈不上体现对老年人尊重的自我决定权的保护了。当今的中国经济快速发展和生活水平的提高，使得步入老龄化的人群，对于人生的认识已不仅仅是停留在吃、住、行这些最基本的生活层面上，他们更为关注的是精神层面的需求，这就要求法律不仅注重保护他们的生存权、健康权等基本权利，还应当更多地关注他们自我决定权，发挥余热等参与能力，这些对于他们来说既是生命意义的体现，也是他们有尊严地活着的动力。而《民法通则》只是规定了对被监护人的人身、财产及其他合法权益予以保护，根本没有涉及精神层面的保护规定，在法治社会，这样的法律规范对于老年人的保护显然是不利的。

（二）老年人监护合法但不一定合理

我国老年人监护采取的是单一的法定监护模式，把欠缺行为能力人分为无民事行为能力人和限制行为能力人，对他们的监护权是一种单向性，也就是法律只规定哪些人可以担任监护人，而反过来被监护人却没有选择由谁来监护他们的权利。这种他治的做法与民法所遵循的尊重当事人意思自治的原则相背离。而在现实中，这种单一规定还容易引起矛盾。另一方面，监护人的资格里面第一顺序的是配偶，其次是子女，这里面存在的问题更多，因为配偶基本上也是老龄化队伍里的成员了，它本身照顾自己就是问题，照顾别人就更是问题，子女作为监护人在当今社会也存在很大隐患，因为在我国广大农村，青壮年劳动力外出打工根本无暇顾及留守老人的监护，因而按照法律规定的监护合法但是却不一定合理。

（三）权利与义务的不对等导致监护人的权利没有保障

在私法法律关系中最重要的就是权利与义务的对等，如果只规定义务，没有权利保障，很难体现法律的公平。我国的现行监护制度在对老年人监护问题上既是过多的要求监护人承担更多，而相应的报酬请求权、辞职权、尊严权等权利却没有规定，所以在实践中，缺乏对监护人权利的保障就可能会导致找不到监护人、监护人不尽职责、监护人难以负担费用等现实困难。

（四）监督机制缺乏

在社会生活中，老年人大多是智力或身体有缺陷的人群，在监护过程中，由于监督机制的欠缺，老年人的权益根本无法得到有效保护，现有制度下老年人无法自己选择监护人。《民法通则》和《民通意见》的相关规定是，只有在监护人不履行监护职责和侵害被监护人的利益的情况下，其他的监护人才能向法院起诉，要求变更监护人。这样的规定是一种事后的监督，有时这种事后监督往往会使被监护人的权益严重损害甚至到了无法救济的尴尬境地，最为不可思议的是法院兼有监护权力机关和监护监督机关的双重身份，此规定不具有现实的可操作性，不利于及时保护被监护人的合法权益。我国目前《民法通则》规定的居委会、村委会或民政部门可担任老年人的监护人的做法显然缺乏实践中的可操作性。

三、老龄化形势下国外老年人监护制度模式

为了应对老龄化带来的现实社会问题，发达国家的老年人监护制度的变革往往具有代表性，以美国和日本为例：

（一）美国的老年人监护制度的重构——《统一代理权法案》

美国是步入老龄化较早的国家，为了应对在老龄化趋势下，老年人的监护问题，早在1969年，就确立了持续性代理权制度，也就是大陆法系所称的意定监护制度。该制度设立的主旨在于，为意思能力欠缺的成年人设立保护制度。持续性代理权一直是最符合老年人和残疾人意愿监护方式，它为意思能力欠缺当事人管理财产，照料生活等，提供了适当的辅助，让他们享有了充分的自主权，维护了他们的尊严。［1］持续代理权的内容主要涉及以下三个方面：首先，由本人书面选定代理人；其次，该代理契约还应在保护法院登记备案；最后，在本人丧失行为能力时，委托代理人向法院提交申请，通知本人的近亲属行使监督该委托代理权，以防代理权滥用。该委托代理合同不受本人有无民事行为能力的限制，因而一直有效，除非指定了时间。这一代理权从创设时即生效，具体操作方法是被监护人在身心健康、意思能力健全时，选择自己信赖的人作为代理人（这个人不限于配偶及亲朋好友，还可以是一些非盈利的代理机构），由本人与代理人签订财产持续授权书或者健康护理持续授权书，授权代理人代理本人作出财务决定、法律决定或者健康护理方面的决定，并处理本人的财务和健康护理事务。［2］这一制度比起法定监护制度更具有人性化，更符合老年人的心里状态，弥补了法定监护的不足。

（二）日本新的成年监护制度的重构

日本为了应对日益严重的老龄化问题，在借鉴国际先进经验的基础上重构了本国的成年人监护制度，其老年监护制度集国际老年监护法之大成。日本老年监护制度设立了任意监护和法定监护，并于2000年4月1日正式施行。法定监护制度根据老年人的身体状况又分别设立了监护、保佐、辅助三级制度。监护制度的对象是精神丧失状态的人，以尊重自我决定权为基点，充分发挥本人尚存的能力，以及其生活正常化的能力，法律规定被监护人日常生活行为不能撤销；保佐制度的对象是精神耗弱者，保佐人只是对被保佐人一定范围内的法律行为有代理权；辅助制度是专门针对轻度痴呆、智障或精神障碍者而新设的。根据有权申请人的请求,家庭法院可以作出辅助开始的决定,同时为被辅助人选任辅助人,并根据当事人的申请,赋予辅助人以代理权、同意权和撤销权并规定各种权利的范围。［3］出于自我决定权的尊重，任意监护制度充分保障被监护人的权利与福祉。该任意监护制度借鉴了美国的《统一代理权法案》持续代理权制度，规定在本人具有完全的判断能力时，依自己的意思能力任选监护人(并不限于法定的监护人)并与之订立委托监护合同，由本人将有关自己日常事务的全部或部分监护权授予监护人，在本人因年老、精神障碍或其他丧失判断能力的事实发生后，合同生效。［4］为了保障该委托监护合同的合法有效性，还要求该合同必须经过法定公证机关的公证并登记，选任监护监督人之后，该合同才能生效。这充分保障了尊重老年人本人自主决定权的立法理念。

四、老龄化形势下我国老年人监护制度重构的路径

在老龄化的趋势下，参照国外先进的、科学的养老监护制度经验，结合我国的现状，重构我国老年人监护制度，是完善我国法治建设的重要一环。

（一）确立新的监护制度理念

现代监护制度的理念是尊重自我决定权和生活正常化。尊重自我决定权是指对成年被监护人作出的与日常生活相关的行为或决定予以尊重，不能随意撤销。［5］这一理念体现了私法中的意思自治，也是“以人为本”保护人权思想的重要体现。我国老年人监护制度的重构应当适应我国经济发展状况，以尊重本人决定的权利和正常生活为立法理念，使老年人在风烛残年的弥留之际能够有尊严地生活，树立社会尊老的社会新风尚。

（二）重构老年人监护制度的监护方式

重构老年人监护制度，改变我国单一的法定监护立法模式，单一的法定监护忽视老年人的意思能力，违反了民法的意思自治原则。处在新的世纪，各国新的监护理念，可以引以为鉴，尤其是日本老年监护制度的多重保护模式最值得我们借鉴，日本监护制度的设置，无论从文化背景还是地缘环境都是比较适合我国的，因而我国监护制度的重构应更多地从日本借鉴。首先在监护制度的创设上，以尊重老年人的自我决定权和生活正常化能力为基础，在此基础上针对老年人的不同的精神状况，如精神丧失状态的、精神耗弱的和轻度痴呆的分别设定三种不同的监护方式。这一监护属于法定监护范畴的。另外，对于精神状态良好的可设置任意监护制度。作为老年人，选择何人为自己的监护人只有他自己最清楚，因而法律的创设应当以老年人的自主决定权为主，辅之以其他监护方式，而不是一味的以法定形式剥夺老年人的选择权。因此，我国的监护制度应当设定任意监护制度，规定本人在有完全行为能力时尽到自己的观察和注意义务，依据自己的真实意思选任适合自己意愿的监护人，在双方同意的前提下签订委托合同，在自己丧失行为能力时，由受托人来照顾自己的生活、管理自己的财产等相关事务，该委托合同应当由法律程序予以确认或公证机关的公证。

（三）被监护人与监护人的权利义务应当对等

承担义务与享受权利应当具有对等性，体现了私法的公平原则和诚实信用原则，法律只规定监护人承当过多的照顾义务而不赋予其相应的获得利益的权利，对于监护人来说显然是不公平的，而对于被监护人来说要想获得自己想要的照顾，也应当给予监护人与其所承担的照顾义务对等的权利，如此才能对监护人产生激励机制，尽到自己的忠实勤勉、为被监护人的利益行使监护职责。

（四）建立健全监督机制

因为老年人监护缺乏有效的监督机制，所以建立健全老年监护监督制度势在必行。由于老年监护中监护对象普遍存在意识薄弱的现象，他们处于弱势群体的地位，有时即使其权利遭受侵害也没有能力捍卫自己的权利，所以，监护制度中监督机制的创设是必须的。为防止监护人权利滥用，法律应当明确规定并规范公权力介入的方式。老龄化是每个国家必须面对的现实社会问题，应当纳入一个国家的社会公共福利范畴，理应受到国家公权力的保护。国际社会在公权力强行介入监护制度方面已达成共识。具体做法可在法院设置专门法庭和专职负责老年人监护的监督人，明确监督职责，并设置定期汇报监护人监护情况制度，使法院及时了解监护状况，并能做出准确判断，使每一个老人都能有尊严地生活直到老去。

参考文献：

［1］庄雪莉.《美国统一代理权法案》对我国老年人监护制度的启示［J］.鄂州大学学报, 2014（7）:31-33.

［2］李霞.意定监护制度论［J］.法学.2007 (4):118-128.

［3］张丽娟.论我国老年人监护制度的立法完善［J］.山西高等学校社会科学学报, 2009（5）:86-89.

［4］张婷.老年人监护制度的改革［J］.甘肃政法成人教育学院学报,2008（1）：33-34.

［5］任凤莲，高成新.关于构建我国老年人监护制度的思考［J］.山西大学学报（哲学社会科学版）.2005（3）:127-132.

责任编辑：钟晓红

[作者简介]许利平（1968-），女，河北献县人，讲师，硕士，研究方向：经济法学。

[基金项目]2014年河南省哲学社会科学规划项目（2014BFX011）

[收稿日期]2014-12-10

中图分类号：D902

文献标识码：A

文章编号：1008-3537（2015）01-0050-04