侯学宾

在1351年的伦敦，发生了一件有关出售腐烂变质食物的案件，参加该案的陪审团就由厨师和鱼贩组成，充分利用了这些人员的专业知识和经验来对案件事实进行裁定

在英美的律政剧中，我们经常会看到专业人士在法庭上对案件中的事实发表意见，也会看到双方的律师对专家不断地交叉质证。在我国的司法实践中，“有专门知识的人”的身影也开始介入审判，诸如前段时间的复旦投毒案在二审中，辩方根据聘请的法医专家提供的意见申请重新鉴定。

这些人在英美国家被称之为专家证人，《布莱克法律词典》将其解释为“因为其所具有的知识、技能、经验，受到的训练或教育等，有资格就证据或事实争点提供科学的、技术的或者其他专门性意见的证人。”这些人之所以能够成为证人，并非像一般证人那样只是对案件的基本事实向法院进行描述式的陈述，而是针对案件事实涉及的专业性和技术性问题提供自己的专业意见。

专家证人的出现源自于科学技术的发展和社会分工的细化，社会生活中的各种纠纷也不可避免地会涉及各种各样的专业领域，比如医疗纠纷中就关涉医学中的多个领域，当这些纠纷需要经由审判来断定是非曲直的时候，法官就不得不借助于相关领域中具有丰富科学、技术知识的专家。

尽管我国的法律中也逐步引入专业人士参与案件审判，但是审判诉讼领域中的“有专门知识的人”制度只是出于起步阶段，其与国外的专家证人有所差异，发展较为成熟的国外专家证人制度可以给我们提供更为有益的借鉴。

中世纪英国：厨师和鱼贩也能成为专家

英美国家的专家证人制度渊源可以追溯到中世纪，尽管那个时候的科技发展和现在比起来是天壤之别，但在法律纠纷中依然会涉及一些科学问题或者特殊技能，法官需要借助于“专家”的力量。

在中世纪，法院主要通过两种方式来获得专业人士的帮助，一种是组成“专家陪审团”，另一种是让“专家”成为法院的“顾问”。

中世纪的陪审团要比现在的陪审团具有更大的权力，更为强调陪审团对事实的了解和对证据的搜集，所以那些最能理解和判断事实的人更容易成为陪审员。所以我们会看到一些记载中，在涉及专业领域的商业诉讼中，那些木匠、书商、酿酒人、鱼贩或者业务代理人常常成为陪审团的成员。在1351年的伦敦，发生一件有关出售腐烂变质食物的案件，参加该案的陪审团就由厨师和鱼贩组成，充分利用了这些人员的专业知识和经验来对案件事实进行裁定。

除了这种知情的专家陪审团之外，法院可以传唤具有专门知识和技能的人作为法院的顾问，弥补法官在认知能力上的欠缺，帮助法官理解和判定相关的证据和专业问题。这个时候的专家并非作为证人出现，而是类似于法官的“辅助人员”或者“顾问”，这种情况多发生在医疗纠纷案件中，所以医生或者医学专家是经常被传唤的对象。例如，在1345年，英格兰的上诉法院传唤了伦敦的外科医生来鉴定一起故意伤害案中的伤口问题，据此判定是否允许上诉。

到16世纪左右，法院更为强调陪审团的中立性，知情陪审团逐步被不知情的陪审团所代替，这也导致陪审团的判断需要借助于专业人士的讲解和判断，专家和陪审团开始发生分立，逐步独立出来，但是这个阶段的专家证人制度具有与现在截然不同的特征。

这个阶段的专家证人往往并不是由当事人聘请，而是法官主动寻求专家的帮助，与中世纪的法官“顾问”不同的是，这个时候的专家并不是幕后人员，而是需要在法庭上进行作证。当时，在医疗案件中会传唤医生出庭作证，在涉及地产的案件中会传唤测量师和建筑师出庭作证。

从客观中立到赢得官司的枪手

一直到18世纪末和19世纪初，现代意义上的专家证人制度开始出现，专家证人的出庭主要由当事人的传唤，这和英美诉讼中的对抗制模式具有密不可分的关联，但是这个阶段的专家证人更为强调自身的中立性，强调科学的客观性和权威性，并不是像现在的专家证人那样各为其主。在此阶段，专业人士也往往将自身视为科学的代言人，只是对案件中专业问题的科学性和客观性负责。诸如英国皇家协会中的很多成员经常作为专家证人出庭，他们认为自身是独立自由的绅士，旨在对自然科学进行客观研究，出庭作证也是维护公共利益。

到19世纪中期，美国联邦最高法院在一个案件的判决意见中使用了“专家证人”这一概念，这个时候的专家证人提供的证言和鉴定结论开始具有倾向性，法庭上不同立场的专家证人开始针锋相对，专家证人也要接受律师的质证。

这种情况的出现，一方面是科学研究中某些领域不一定存在唯一客观的答案，不同的专家会有不同的答案，另一个方面是对抗制诉讼模式下，当事人和律师主导了法庭的证据搜集，为了赢得官司，高薪聘请专家成为通例，昔日的科学代言人也逐步成为赢得官司的“火枪手”。

专业人士进入法庭成为一种特殊的证人已经成为司法制度的组成部分，但是追求专家证人的专业性和中立性一直是专家证人制度追求的目标，对这个目标的追求受制于整个司法制度的影响，从而也彰显出与众不同的特征。

英美法的专家证人与大陆法的鉴定人

专家证人的出现是为了帮助法官或者陪审团理解证据或者确定某个争议事实，回应了社会分工和科学技术发展的要求。和英美的专家证人相类似，大陆法系国家逐步演变发展出一种鉴定人制度，两相比较之下，我们会更清楚地了解英美专家证人制度的样貌。

英美的专家证人是一种特殊的证人，尽管与一般证人有所区别，但依然属于证人的范畴，在诉讼过程也要像一般证人一样遵守相同的规则。大陆法系的鉴定人同样是在帮助法官对专门性问题和专业性事实进行理解和判断，但是他更像是中世纪的法官“顾问”或者“辅助人”，所以法国学者将鉴定人视为根据法官指令运用专业知识对事实提出意见的专业技术人员，而不是属于证人的范畴。

尽管专家证人需要较好的专业知识，但在英美国家的专家证人并没有要求具有法定的资格，更为强调专家的知识及其经验知识能否有助于法官的审判，所以能够成为专家证人的范围包括任何因其知识、技能、经验、培训和教育而具备资格的人，因此不仅有心理学家、医生，还包括诸如护理、会计等技术人员。在美国发生的一个有关地板防滑的案件中，出庭的专家证人不仅有大学的物理教授，还有一名长期从事铺设地板工作的技术工人。而大陆法系的鉴定人制度需要严格的法定资格才能参与诉讼，这些人员必须在执业前取得有关国家部门或者组织颁布的资格证书，诸如法国规定，专家应从最高法院办公厅制作的全国专家名册中所列的自然人和法人中选取，或者从各上诉法院与总检察长商定提出的名册中选取，登录进名册或者从名册中注销的程序，由行政法院的政令规定。

英美的专家证人参与审判的方式深受对抗制诉讼模式的影响，法官更为消极地保持中立，通常不承担搜集证据的责任，所以英美法系国家的专家证人一般由双方当事人自己选任，虽然在英美各国的法律中也规定法官有权自行启动专家证人程序并自行指定专家证人，但是在司法实践中，这种情况发生的较少。在大陆法系国家，法官依据职权将鉴定人置入司法审判的做法却是占据主流地位，鉴定人是为法官或者检察官服务，所以不允许当事人聘请专业人士介入审判过程。尽管这种英美国家的做法会加重专家证人的偏向性，但是在对抗制的模式下，当事人聘请专家证人的方式能够最大限度地提供关于案件纠纷的信息，也能通过律师在法庭上交叉质证来削弱专家证人的偏向性。专家证人模式带来最大问题就是诉讼费用的居高不下，甚至没有钱的弱势群体可能就会因为请不起专家证人，或者无法聘请更具权威的专家而遭遇诉讼上的失败。

英美国家的专家证人并无法定的资格要求，并且当事人可以自己聘请，但是专家证人出庭需要接受严格的审查。首先，这种审查遵循一案一审制，任何一个专家证人不会因为在此前案件中的作证经历就当然成为本次案件的专家证人，但是在大陆法系国家，成为具有鉴定人资格的人就能够无数次地接受法院委托进行专门的技术鉴定。其次，专家证人还要接受三方审查。聘请方会进行审查，比如专家证人是否足够专业，他的专业判断和主张是否有利于自己的诉讼，还有专家证人是否有影响诉讼的不良记录。法庭也要对专家进行资格审查，判断专家是否具备专业的技能，尽管专家证人接受一案一审的监督，但是经常参与案件的专家往往更容易获得法庭的认可。敌方律师也会在交叉询问中对专家资格进行审查，主要针对专家的资格和鉴定材料的真实性、合法性以及准确性。所以我们经常会看到在律政剧的法庭上，律师对专家证人的品质进行攻击，会影响到陪审团对专家证人的信任度。

专家证人是否科学的五个标准

专家本来是作为法官的助手进入司法审判领域，为厘清复杂案件中的专业问题而发表意见，科学性和中立性是确保准确性和客观性的基础，但是在对抗制诉讼模式的影响下，专家证人并不一定是科学的“化身”，而可能成为当事人的“枪手”。在此意义上，专家证人制度也在不断地构建保证专家证人证言“科学性”的规则体系。

专家证人证言或者鉴定结论的“科学性”也就意味着它的可靠性，法官需要依据一定的标准来对专家证人的证言进行判断和采纳。

在20世纪初期，工业革命和科技革命的发展带来新的专业知识和领域的出现，法院对如何采信专家证人的证言一直持慎重态度。美国在1923年的“弗莱伊案”中，哥伦比亚特区联邦巡回法院采用了一种“普遍接受标准”。在本案中，被告弗莱伊被指控犯有谋杀罪，为了证明自己的清白，他请求法院接受一项早期收缩压测谎仪的检验结论，但是控方认为这种测谎技术并不成熟，无法得到学术界的普遍接受。最后，法院接受了控方的主张，并确立“弗莱伊规则”，该规则认为一项证据，如果其使用的方法在相关科学领域获得了普遍接受，那么它就是“科学的”，也就是可以采信的，这个标准在以后的七十多年中一直被用于裁断新科学的成果是否具有可靠性。

这项规则到1993年被联邦最高法院抛弃，重新确立了一种“多伯特规则”。在“多伯特诉梅丽尔·道制药有限公司”案中，原告是先天性畸形儿，主张这种先天畸形是由于母亲在怀孕期间服用了梅丽尔·道公司生产的抗恶心处方药造成的，一审法院认为原告聘请的专家提供的流行病分析因没有发表也没有收到同行评议，从而被裁定不具有可采性。

但是联邦最高法院推翻了这个判决，提出判断一项证据是否科学有效的五项标准，第一，该理论或者技术能够且已经得到检验；第二，该理论或技术已经公开发表并得到同行认可；第三，其实际或潜在的错误率是可知的；第四，有控制该科学技术操作的标准；第五，该科学技术在相关的科学领域内具有较高的接受程度。

多伯特规则可以视为是弗莱伊规则的加强版或者修正版，普遍接受标准只是成为综合考量中的一个因素，也更多赋予了法官在采信科学证据方面的裁量度。

但是英美国家的专家证人不仅仅包括科学领域，还有“技术或其他专业知识”，那么对于专家证人提供的除科学知识以外的证据时，法院又可以采用何种标准呢？对这个问题的解决一直到1999年的库霍轮胎案才得以确定，在该案中，原告在驾驶汽车过程中由于轮胎爆裂导致汽车侧翻，引起一死多伤的惨剧，在确定是否是产品设计瑕疵导致轮胎爆炸时，原告的专家证人根据多年相关工作经验向法庭提交了专家报告证明轮胎爆炸确实属于产品设计瑕疵，但是这种专家证言并非是运用科学方法得出，当时并无确定的标准来对此类专家证言进行采信。

联邦最高法院最后判决，将多伯特规则扩展适用到“技术和其他专业知识领域”，并对多伯特规则进行修正，认为多伯特案中的一系列特定因素既非必然也非排他性地适用于所有专家和案件，赋予了法官更大的自由裁量权来进行判断。