冯建红

“有专门知识的人”制度正式实施两年以来，从刑事到民事，案件愈来愈多，问题也愈来愈多。他们的权利和义务有哪些？他们在诉讼中的地位和性质到底是什么？中国式专家证人需要更加清晰的指向

3月11日，福建省漳州市法院开庭审“传销杀人灌酒造猝死假象”一案。去年1月份的一天，被害人曹某被发现死于路边草丛，经检测，其血液内的酒精含量高达1680mg/100ml，是醉酒的10多倍。随着案件的侦破，警方排除男子醉酒猝死的假象，揭开其被湿毛巾捂死并灌酒抛尸的真相，而凶手是韩某等9名传销团伙。

庭审中，9个被告人的律师对鉴定意见提出很多质疑，对于曹某是先被捂死后灌了酒，还是没有被完全捂死而灌酒行为致死，也产生极大的分歧。作为漳州市检察院聘请的“有专门知识的人”，法医刘良出现在法庭上，他站在法官的对面，靠近公诉人一侧的位置上。半个小时的出庭时间里，他先后对控方、被告人、被害人家属和法官提出的关于鉴定意见的很多问题进行了解释。

刘良告诉《方圆》记者，作为“有专门知识的人”的身份出现在法庭上，这已经是第十多次了。虽然这是个给同行挑刺的活，容易得罪人，但只要案子“有做头”，需要“有专门知识的人”出庭，他倒乐意去做。作为同济医学院法医病理学教授，刘良曾经担任过湖南黄静案、湖北冉建新案等重大案件鉴定人，多起引发群体事件的非正常死亡案例，最终由他操刀尸检，查明死因。

作为“有专门知识的人”出庭，刘良的工作是给同行的鉴定提出意见。就刑事案件来说，这源于2013年起实施的刑事诉讼法第192条：公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。

“有专门知识的人”不只是出现在刑事法庭上，民事诉讼法第79条也将“具有专门知识的人”加入到民事诉讼程序中。2014年12月开庭审理的琼瑶告于正抄袭一案中，著名编剧、中国电视剧编剧工作委员会常务理事汪海林便受一方当事人邀请，以“有专门知识的人”的身份参与庭审，这也是“有专门知识的人”首次出现在北京知识产权领域的案件审理中。

谁是“有专门知识的人”

浙江省宁波市鄞州区塘溪镇某个体作坊老板杜某无证经营铜酸洗加工，擅自将生产废水直接排放，超标废水严重污染环境。2014年6月10日，鄞州区法院开庭审理此案。庭审中，该法院首次引入“有专门知识的人”出庭。法庭上，鄞州区环境保护监测站站长包文辉作为“有专门知识的人”出庭，接受法官、公诉人、辩护人的询问，对涉案的专业知识作了深入浅出的说明。

作为“有专门知识的人”的人出庭，包文辉这类人是否要具备什么条件呢？

以刑事案件为例，根据刑诉法第192条第4款规定：“有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。”从字面理解，“有专门知识的人”出庭应当与鉴定人一样，具有刑事诉讼参与人的资格。但《方圆》记者了解到，鉴定人的选任条件有着明确的规定，而“有专门知识的人”既没有法律的配套规定，也没有行业、专业领域的认证规范，更没有监督、监管、认证机关。

“应确定‘有专门知识的人的选任资格。由于‘有专门知识的人是对鉴定人的鉴定意见提供自己的专业意见，那么，其选任资格应该要比鉴定人的条件高，在选任的条件上应明确规定‘有专门知识的人需要硕士或者博士以上。”广东省从化市检察院检察官胡文丽认为，应当成立一个“有专门知识的人”协会，建立“有专门知识的人”人才库，避免每次案件“有专门知识的人”为同一人。而协会需要对“有专门知识的人”进行监督和管理，对入会的资格条件、会员的权利义务、法律责任等要明确告知。入会时要对其学术地位、科研成果、公开发表论文等方面进行严格的审查。最重要的是要有相应的惩罚措施，如果其故意或重大过失作出错误或不合理的意见要承担不诚实、不公正提供意见的法律责任。法律责任承担方式包括被协会除名、登报批评、同行业通报、记入诚信档案等。

北京华夏物证鉴定中心司法鉴定人胡志强介绍说，目前“有专门知识的人”出庭参与诉讼并不需要特别的资质，“有专门知识的人”出庭只是当事人和“有专门知识的人”的一种约定，“但要做好，还是要具备鉴定人资格，最好是某个鉴定门类的专家，比如说你只是一个医生，有某方面专门知识，但不懂诉讼规则，可能你无法应对法官、鉴定人。”

胡志强补充说，目前我国可以出具与法律有关的鉴定结论的鉴定部门共有28个门类，除了公安、检察院下面的鉴定机构，还有比如学校、医院、卫生防疫站、环保部门、质量监督部门等等。这些部门的专家都可能需要“有专门知识的人”出庭，其中法医类鉴定约占百分之七十。

法医刘良认为，“有专门知识的人”并不是随便哪个人都能做，必须首先是一个行业的专家，才可能对相关的鉴定有一个科学的评判。作为一个“有专门知识的人”，“手不能伸太长”。他解释说，目前媒体曝光的很多“有专门知识的人”参与的案件，有的“有专门知识的人”跨界评论一些鉴定问题，甚至对程序上的一些细枝末节过分强调。“‘有专门知识的人只应该在自己的专业范围内提出意见。”

实践中，刘良还发现一个有意思的事情，目前作为“有专门知识的人”出庭的法医多是退休法医。他笑称“或许是因为这是个得罪人的活，还在挂职的法医怕多事，退休的人反倒不在乎这些了”。

“有专门知识的人”不限于刑事领域

2014年12月5日，中国台湾作家琼瑶起诉大陆编剧于正侵犯《梅花烙》著作权一案在北京市第三中级法院公开审理。庭审开始前，走入法庭的汪海林就被律师王军请上台，坐在了原告代理人一方，并且参与了整个庭审过程。

汪海林的身份是“有专门知识的人”，他对自己的这个新角色有点不太适应。决定作为“有专门知识的人”出庭后，他曾想象自己会坐在台下旁听，只是在质证发问时上台阐述专业意见。庭审结束后，他开始认为，自己这个角色还是很有必要的。

“职业编剧只要看过琼瑶编剧的《梅花烙》和于正编剧的《宫锁连城》，很容易就会发现两部剧高度相似，存在抄袭嫌疑；但是在法律层面的‘抄袭定义之下，却很难得出这么直接的结论。因为法律强调文字的重合，而剧本的核心在于人物设置、人物关系、桥段、剧情等。”汪海林发现，于正等五家被告没有一名“有专门知识的人”，以至于双方的辩论缺乏专业共识，很难形成真正交锋。

《方圆》记者了解到，目前在医疗事故、环境污染和知识产权等专业性较强的民事案件中，“有专门知识的人”出庭已经不再是新鲜事。不少业内人士认为，“有专门知识的人”的出现是一种司法实践的需要，如今“千呼万唤始出来”。

中央财经大学法学院教授郭华介绍，在我国司法实践中，“有专门知识的人”作为不同于鉴定人的专家在我国法庭上出现，可追溯到1998年福建省福州市中级法院审理的“IP 电话案”。

1998年，福州马尾区的陈锥、陈彦两兄弟在自己的商店经营网络电话（又称IP电话），结果被电信局告发。公安部门以涉嫌“非法经营电信罪”暂扣了陈氏兄弟的电脑及5万元钱。陈氏兄弟不服，于是状告公安。陈氏兄弟一审败诉，法院裁定“IP电话不属电信专营”，随后两兄弟上诉到福州市中级法院。当时IP电话属于新生事物，当时适逢全国法院不同程度地在进行民事审判方式的改革，时任法官要求上诉方和被上诉方各找专家，为IP电话的原理和相关技术问题作证。陈氏兄弟找了当时被IT界权威媒体《电脑报》评为“1998年中国十大网民”之一的网虫老榕出庭作为“专家作证”。

记者了解到，在民事审判方式改革中，有些地方法院的法官不断提出，在对鉴定意见质证时，由于当事人和诉讼代理人不具备相应的专业知识，致使在此方面的质证活动难以充分有效展开，而由各自申请“专家”，出庭协助其对鉴定意见中有关专门性问题进行质证，能够取得很好的效果，建议将这种做法在司法解释中肯定下来。

最高法院针对司法实践中的尝试与经验， 在适用解释中曾经称这些专家为“诉讼辅助人”或“有专门知识的人”，有些法院则在判决书中采用了“专家辅助人”的称谓。2013年起正式实施的修改后的刑诉法也提出了“有专门知识的人”出庭制度。

至此，中国式专家证人开始大量出现在民事、刑事法庭中。

面临理论和实践的多重问题

山西融融律师事务所律师贾慧平对“有专门知识的人”这个角色有很深的办案体会。现在中国实行的是审问式的刑事诉讼制度，公安部门主导了鉴定过程，使得鉴定意见有时会出现偏颇。如果犯罪嫌疑人或辩护人对鉴定意见有所质疑，想要启动重新鉴定程序，就很困难。而申请“有专门知识的人”出庭，就可以提出更加强有力的质证意见，启动重新司法鉴定的程序。

2010年10月30日，身为太原市柒星安保物业管理有限公司的法人代表的武某，带领高某、李某等人前往拆迁户孟某家，暴力强拆过程中，高某手持镐把朝被害人孟某头部猛击两下，致其倒地，后送医院抢救无效死亡。经鉴定，孟某系被棍棒类钝形物体作用导致颅脑重度损伤死亡。经法院一审判决，高某犯故意伤害罪被判处死刑。

作为高某的辩护律师，贾慧平两次对《法医学尸体检验鉴定书》持有异议，并要求两审两级法院启动重新司法鉴定程序以查明被害人孟某的真正致死方式，但均未被允许。在最后一次法院重新审理阶段，贾慧平申请法庭通知“有专门知识的人”——司法部司法鉴定科学技术研究所法医学博士王鹏出庭。庭审上，王鹏对太原市公安局所做出的《法医学尸体检验鉴定书》陈述了质证意见。

贾慧平表示，通过“有专门知识的人”出庭来说明原鉴定意见的不可信，让启动重新司法鉴定程序成为一种可能。办理了多起有“专门知识的人”参与案件的北京天元律师事务所高级合伙人黄伟也认为，“有专门知识的人”出庭，有助于诉争双方及主审法官更好解决案件中的专业性问题，出庭作证的方式较只是提交书面专家意见也更有助于当庭直接、集中解决专业疑难问题

《方圆》记者调查发现，“有专门知识的人”制度实施两年以来，业内许多法律人士纷纷叫好。但自“有专门知识的人”出庭制度实施以来，实践中也暴露出很多困惑和问题。

不是专家证人，而是诉讼参与人？

《方圆》记者调查发现，包括许多法律人士在内的人，将“有专门知识的人”等同于英美法系国家的专家证人。还有不少法医作为“有专门知识的人”出庭后，对自己的身份感到困惑，既不是鉴定人，也不同于证人，那具体应该是什么呢？

2013年11月26日，备受瞩目的奇虎360诉腾讯垄断一案的二审在最高法院开庭。

为了证明主张，原、被告双方都聘请了“有专门知识的人”出庭为自己作证。奇虎360聘请的是欧洲RBB（社区宽带网）调研机构的顾问、英国学者戴维以及RBB职员于艳（音），而腾讯方面聘请的是中国社会科学院信息化研究中心秘书长姜奇平和中央财经大学法学副教授吴韬。

郭华发现案子审理过程中的一个细节，于艳和吴韬这些专家被最高法院审判人员赋予“专家证人”的称谓。他告诉记者，我国民事诉讼法、刑事诉讼法抑或基于此制度衍生的相关规定与最高法院的适用解释均未将这些专家即“有专门知识的人”表述为“专家证人”，“最高法院这一做法与其在法条适用上将其确认为‘专家辅助人出现冲突”。

郭华解释说，我国诉讼制度上的证人不仅不包括当事人，也不包括作为专家的鉴定人，仅指除当事人以外的了解案件情况向办案机关陈述亲身感知事实的第三人。司法实践一直要求“证人应当客观陈述其亲身感知的事实。”“不得使用猜测、推断或者评论性的语言。”如果将“有专门知识的人”作为证人，其提出的意见作为证据，就会产生与上述有关证言的规定不协调的问题。

关于这个问题，最高法院对民事诉讼法的适用解释也有规定。最高法院认为，民诉法第79条规定的“有专门知识的人”与英美法系国家的专家证人相比，确有相似之处。而相似是表面化的，二者存在实质性差别，这种差别主要体现在两者功能不同。而且，这种“有专门知识的人”的功能和目的只是辅助当事人充分有效地完成诉讼任务，他并不具有法官的“专业助手”的功能。“专家证人与‘有专门知识的人这种功能上的差异，决定了‘有专门知识的人的性质和诉讼地位不是专家证人。”

中国人民大学法学院教授陈卫东认为，“有专门知识的人”在法庭上表达的是“意见”，与证人还是有本质不同，应该视其为一种独立的诉讼参与人。

“有专门知识的人”权利和义务不清晰

“‘有专门知识的人制度作为一项新事物，我们也都是在摸着石头过河。如何申请、在法庭上应该做什么不应该做什么，法律没有细则规范，实践中标准不一。”刘良向《方圆》记者介绍说，目前，聘请他为“有专门知识的人”的群体，多数是辩方，但也有法院、检察院。通常，聘请他的一方会在开庭前向法庭提交申请法庭通知有专门知识的人的出席法庭的申请书并附有专门知识的人的简历及经历。多数情况下，在庭前，他作为“有专门知识的人”会向法庭出具了一份《法医学书证审查意见》。

记者了解到，关于是否需要庭前出具审查意见，法律没有规定，实践中做法不一，有的案子中，法官要求“有专门知识的人”出具这样的审查意见书，而有的地方则不需要。

贾慧平在办理高某等人暴力强拆致人死亡的案子中，也遇到了困惑。开庭前，应有专门知识的人的要求，他向其提供了所有在卷的尸检照片、法医学尸检鉴定书、法医物证鉴定书、现场勘查笔录、原审判决书、被告人高某庭前的所有供述与辩解。到了法庭上，他发现，有专门知识的人并不被允许提前接触保存于鉴定人处的物证、书证和检材。“由于有专门知识的人参加诉讼的时间限制，有专门知识的人已失去与鉴定人员共同参与尸检的机会，在此情况之下，有专门知识的人所出具的质证意见必定苍白无力。”

对此情形，刘良也十分不理解。他告诉记者，在一次庭审中，法官提出作为“有专门知识的人”，他不应该提前接触材料，要到了法庭上，直接面对各方的提问。“对案子没有任何了解，没有准备材料，如何提出意见。”

江苏响水县法院办案法官蔡慧慧认为，根据立法原意，专家辅助人应该享有知情权。“专家辅助人可以对鉴定意见发表意见和质证，所以应该授予他对鉴定的相关资料、鉴定整个过程以及案件相关资料的调查权。”

有法律人士指出，法律还应该细化专家辅助人的义务，比如，不得泄露涉案当事人的隐私，必须保守在诉讼中知晓的国家秘密以及当事人的商业秘密；在庭审中要接受法官和对方当事人聘请的专家辅助人询问；在同一案件中，不得同时担任双方当事人的专家辅助人；遵守民事诉讼秩序和法庭纪律，遵从诉讼程序等。

鉴定人与“有专门知识的人”什么关系

现实中，有人常常将“有专门知识的人”同英美法系国家的“专家证人”相提并论。著名的“辛普森案”中，警方的证据就曾被律师团请来的专家证人驳得体无完肤，以致辛普森最终被裁定无罪。不少法律人士期待，在中国的刑事法庭上，也可以出现这种交锋。

《方圆》记者调查发现，事实上，目前实施的“有专门知识的人”出庭制度，在刑事法庭里根本无法实现鉴定人与“有专门知识的人”法庭上正面交锋。因为庭审中，或者鉴定人先出庭作证，或者“有专门知识的人”先出庭提出意见，两者不同时出现。还有一种特殊情况。刘良告诉记者，他在“传销杀人灌酒造猝死假象”一案中作为“有专门知识的人”出庭时，注意到一个细节，此前他多次作为“有专门知识的人”出庭，都是有鉴定人出庭参与的庭审，但那次的庭审，鉴定人没有出庭，后来听说是鉴定人拒绝出庭。

刘良一直想弄明白一个道理，就是他作为“有专门知识的人”与鉴定人是什么关系？郭华分析说，一般情况下，有专门知识的人的出现是基于鉴定制度缺陷而出现，尽管其在法庭上与鉴定人出庭制度具有对向性，但在制度安排上仍属于鉴定人出庭制度的组成部分，否则，鉴定人出庭无法发挥应有的功效。也就是说，有专门知识的人的出庭是以鉴定人出庭接受质询为其存在前提，属于鉴定人出庭必备的配套措施。

记者了解到，有的鉴定人听说“有专门知识的人”出庭，而且对方又是业内重量级专家时，会故意拒绝出庭作证。在刑事案件中，鉴定人与“有专门知识的人”是极易产生激烈交锋的双方，或许正因为此，实践中，法庭会安排双方分别出庭，不正面交锋。而在民事法庭中，则没有刻意让鉴定人与“有专门知识的人”分别出庭的情形。

能不能作为证据使用

2015年1月8日上午，上海高院对林森浩涉嫌故意杀人案进行了公开宣判，裁定驳回林森浩的上诉，维持一审法院作出的死刑判决，并依法报请最高法院核准。二审法院没有认可辩方提出的辩护意见，认为林森浩杀人手段残忍，后果严重，虽然到案后能如实供述，但不能从轻处罚。

“二审结果并不让人感意外，但对产生实体结果的程序期待却未能得到满足。”北京慕公律师事务所主任律师刘昌松感叹。他认为，二审中，“有专门知识的人”胡志强对一审判决所依据之鉴定意见进行了合理质疑，重新鉴定的意见也应依法接受控辩双方的充分质疑。

胡志强本人也认为，对于自己的质疑以及提出重新鉴定的意见，法庭应该给予支持，“对质疑直接无理由否定，那设置‘有专门知识的人这个角色还有什么意义”。

复旦投毒案之后，法律界也引发了一场讨论，即“有专门知识的人”提出的意见是什么性质，能不能算证据的一种。

中国政法大学刑事诉讼法教授洪道德认为，“有专门知识的人”的出庭目的是辅助公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人对鉴定意见展开质证，根据专业知识对鉴定意见是否科学正确提出自己的意见，与证人、鉴定人出庭所承担的任务有着本质的区别。该意见属于对此前鉴定结论的质证意见，法院必须经过查证属实，而且不能单独作为定案依据。

胡志强觉得，不管如何去界定“有专门知识的人”这个角色，制度是好的。“这种新制度可以让当事人有一种新的救济途径，可以对由司法机关产生的鉴定结论有针对性地提出不同的意见，或者说这是相当于一种守门人的角色，防止乌龙球进网，防止冤假错案的产生。”

从“有专门知识的人”出现两年的情况看来，刑诉法仅仅借鉴专家证人制度和所谓“专家辅助人”作出原则性的规定，而有关其诉讼地位、权利义务以及质疑鉴定意见的方式、效力等一系列问题却没有作出适当安排。“无论是理论还是执行刑事诉讼法的解释需要对这些运行规则和实践操作程序指明方向或者作出明确的规定，以期保证这一制度能够在实践中充分发挥弥补鉴定制度不足的作用。”郭华总结。