陈发源

（内江师范学院 政法与历史学院，四川 内江 641112）

拍卖监管改革的缘由、原则与路径

陈发源

（内江师范学院 政法与历史学院，四川 内江 641112）

我国拍卖业的恢复发展与拍卖监管改革之间存在着特别的联系。当前拍卖监管状况距离拍卖实践需求仍有较大差距，改革之路依然任重道远。拍卖监管改革需要坚持法治原则、市场自由原则、有效监管原则，妥为确立改革着力点。优化拍卖监管体制、完善拍卖主体监管规则、加强拍卖行为监管、明确拍卖标的监管职责、改革拍卖责任制度，可以成为下一步改革的主要突破口。

拍卖；监管；改革

改革开放后我国拍卖业的恢复发展与拍卖监管体制间存在着特别的联系。在很大程度上，是拍卖监管体制塑造着拍卖市场自身的状况，而不是相反。没有拍卖监管体制的数次重大改革，就没有拍卖业今天的发展繁荣。在修改《中华人民共和国拍卖法》（以下简称《拍卖法》）的呼声日渐升温，[1]拍卖监管问题得到空前重视的背景下，系统探讨拍卖监管改革的缘由、原则与路径安排等基本问题，可以为拍卖监管体制的完善和《拍卖法》的修改提供有益参考。

一、改革之缘由：寻求市场自由的合理边界

现代市场经济条件下，绝对的市场自由往往只存在于理论层面。在社会经济生活中，国家之手与市场之手总是相互交织，共同塑造或维系着特定的经济模式，绝大部分产业都面临着不同程度、或多或少的监管。在逻辑上，市场自由的边界即是国家干预的禁区线，改革的核心问题即在于重新调整二者的边界。①当然，依照制度经济学的基本原理，制度的范畴远不限于国家的正式制度，比如市场交易方式这一通常被视为属于市场自由范畴的行动安排，亦可以被视为市场制度的组成部分。同时，市场自由的合理边界往往处于不断的变动调整中，并非一成不变。在此意义上，探讨拍卖监管及其改革问题，似乎是一个永不过时的课题。

在宏观上，现行拍卖监管体系主要由拍卖主体监管、拍卖行为监管和拍卖标的监管所构成。具体而言，商务部门及其下属的拍卖行业协会主要承担拍卖主体（含拍卖师）的监管职责，以行业准入审批为中心；工商部门主要负责监管拍卖行为；其他相关部门则具体负责监管拍卖标的，包括文物文化、国土资源、国有资产等特殊标的。可见，在拍卖这一原本非常强调自由竞争的行业，无论是在行业准入、标的监管，还是在交易规则程序安排等基本方面，监管权力早已触及拍卖交易的方方面面，干预之手可谓如影随形。客观上，较之域外拍卖产业较为发达的许多国家，我国拍卖产业的自由度的确有欠充分。

作为一个长期接受严格管制的特殊行业，在某种意义上，可以认为是拍卖监管体制塑造着拍卖市场自身的状况，而不是相反。国家对于拍卖业的干预选择和具体安排，成为了我国拍卖市场发展中的最为关键的要素。建国后，我国拍卖行业经历的从完全消亡到恢复产生这一特殊过程，最为充分地印证了上述观点。新中国成立之初，由于拍卖方式所秉持的自由竞争理念与社会主义改造后国民经济的计划模式相悖，直接导致内地拍卖行在20世纪50年代末集体消失。这一整体消亡过程，尽管难以寻得典型的、直接的、明确的所谓监管规则的存在，但彼时国家之手对于市场机制的全面取代运动，无疑可以被视为是拍卖监管体制和拍卖市场机制的最为深刻的变革，变革的结果即是不需要拍卖这一竞争性交易方式的存在。与之相应的是，改革开放后我国拍卖行的重新出现，恰恰是各地在探索拍卖行业发展过程中所出台的大量与拍卖相关的地方制度的直接结果。一般认为，国务院办公厅1992年8月30日公布施行的《关于公物处理实行公开拍卖的通知》，标志着国家层面、法律层面对于拍卖业的认可。[2]6-7，[3]4-6从此，我国拍卖业开始进入一个更为快速、更加规范的发展轨道，制定《拍卖法》的进程随后不久即启动。

对我国拍卖业“枯荣”史的前述回顾，对于总结梳理拍卖监管改革的缘由具有重要的启迪。我国拍卖市场及其监管的方方面面，渗透着太多的本土情节，对其改革缘由的论证，除了拍卖交易自身的客观规律和市场经济体制国家的普遍经验之外，同样重要的应当是尊重和表达这些拍卖市场及其监管中的本土因素。基于这些前提预设，可以将拍卖监管改革的缘由归结为如下三个方面。

第一，我国拍卖业的产生发展及其相伴而生的拍卖监管体制在很大程度上仍然残留着计划经济的某些痕迹，明显表现出很多与市场化改革的总体趋势不相适应的地方。作为一种典型的竞争性交易方式，拍卖在当今市场经济中的地位和作用已经毋庸置疑。我国拍卖业的重获新生并非市场自发的产物，尽管其发展规模已经蔚为壮观，但该行业并非一个完全自由和充分竞争的行业，一直接受着比较严格的行业管制。①比如，不论是设立普通拍卖企业、外资拍卖企业还是拍卖企业申请文物拍卖资质，均存在着严格的行政审批。与之相关的一个重要现象是，涉及国家利益和社会利益的拍卖标的比如文物、罚没物资、司法拍卖物、土地使用权、其他自然资源物权等，一直是支撑整个拍卖业的主要业务来源，并普遍存在着严格的审批管理。因而，拍卖市场的自由化进程仍然非常漫长，改革的任务仍然非常艰巨。

第二，由于拍卖监管体系的上述状况，加之受市场发展与经济体制的整体背景所制约，拍卖竞争自由公平的展开受到不小影响，以“假”拍和拍“假”为典型的拍卖违法行为尚未得到根本控制，拍卖监管改革业已具备充分的实践基础。从实践层面观察，随着近年来反腐扫黑工作的扎实推进，一些隐藏多年的串通拍卖行为得以揭露，“假拍”现象远未禁绝。[4]同时，要求修改《拍卖法》，彻底解决“拍假”问题，防范文物和国有资产流失，更是多次在全国两会期间引起各界的广泛关注。[5-7]尽管这些情况和问题的存在，并非全为拍卖监管体制之过，②比如拍卖领域过度竞争、恶性竞争对于拍卖当事人行为的不当扭曲，也是影响拍卖自由公平竞争的重要因素。但拍卖监管体制自身主动而为，通过深化改革以维护和推进拍卖市场健康、快速发展，已经成为非常迫切的现实选择。

第三，较之普通买卖，拍卖竞争天生秉持着自由本性，拍卖交易对于公开、公平、公正、诚信有着更高要求。域外发达国家的拍卖产业普遍经历过相当时期的自由竞争过程，其间并无政府建市、兴市抑或管市的过多痕迹，拍卖市场的各类争议主要通过传统的刑事和民事手段加以解决。我国拍卖业及其监管体制的前述状况，与拍卖活动自由公平竞争的本质尚未充分协调契合，也与拍卖业发达国家的普遍经验有较大差距，明显表现出不少与拍卖交易实践不相适应之处，拍卖监管体制乃至拍卖产业自身均面临着一个如何“与世俱进”的问题。

二、拍卖监管改革原则的确立

尽管有学者注意到，西方特别是英语世界很少见到原则一词或者与原则主题的相关研究。[8]8不过，国内法学普遍重视原则问题的研究，原则被认为是最初始的规则，或者说是规则之母，某一制度体系在逻辑上应当系由某些原则所生发。通过事先探讨理念、宗旨、原则等基础性问题，可以为特定研究主题的展开打下坚实的理论基础。基于上述认知，考虑到拍卖监管问题尚缺乏比较系统的、可以直接借鉴的成果和意见，结合拍卖业实际情况，确立如下原则作为拍卖监管改革的参考基础。

（一）法治原则

任何改革均需遵循法治原则，拍卖监管改革亦不例外。我国拍卖业从恢复建立之初即高度重视法治的作用，从地方到国务院及部委均在积极探索通过立法和法律途径解决拍卖业发展规范中的各种问题。[9]《拍卖法》能够得以较早制定并能适用至今近二十年未出现过多争议，与拍卖业的前述努力密切相关。当前，要求修改《拍卖法》的呼声日渐升温，拍卖监管改革开始受到高度重视，重提法治原则的重要性恰逢其时。拍卖监管改革坚持法治原则，首先需要清理拍卖监管的各类部门性、地方性制度，使之更好地统摄于 《拍卖法》及相关国家法律的范畴之内；其次，坚持民主立法，遵循拍卖市场的客观规律，充分发挥拍卖界的集体智慧，体现拍卖监管近三十年的有益经验；加强依法行政，规范监管行为，杜绝法外设法、违规干预等现象。③某些国际拍卖巨头在我国从事拍卖活动时往往忽视或很难掌握国内拍卖监管政策，有时与该领域过度监管、违法干预问题的存在不无关系。

（二）市场自由原则

拍卖作为典型的竞争性买卖，在本质上要求充分的自由，自由竞争可谓其生命。我国拍卖业恢复之缘由，除了市场化改革的宏观趋势所需外，更多考虑的是借助拍卖的公开竞争，杜绝公物交易中的腐败滥权行为，以保障国有资产不致流失贱卖，这就决定了市场自由、产业发展并非拍卖监管的唯一或最初目标。当前，拍卖活动从主体、标的到行为均接受着严格的、有时甚至是过度的管理，这些状况的存在与该产业前述产生发展背景存在天然的逻辑关联。因而，拍卖监管改革应当明确坚持市场自由原则，进一步扩大市场自由的范围和深度，给予拍卖业更大的发展空间。如果拍卖竞争能够真正得到自由、公平开展，监管层面能够予以更多的保障而不是干预，拍卖监管实践中最难根治的通过恶意串通实施“假拍”的违法行为，通过市场机制自身即能得到很好的解决。

（三）有效监管原则

在拍卖市场绝对理性、充分自由的理论假设下，并无予以监管的必要。是否监管、如何监管，取决于拍卖市场的特定状况和政府的干预选择。我国拍卖业并非自由经济的产物，基本上属于构建秩序而非自生秩序，大部分拍卖标的均属于公共资源，关系国家和社会利益。拍卖领域存在的监管不到位、上错位等问题，同样也是自由公平竞争难以充分开展的主要原因。长期以来，监管的实效性一直没有得到很好解决，造成市场层面和监管层面的双重被动。因而，拍卖监管改革需要坚持有效监管原则，平衡市场自由与公共利益的相互关系，以构建更加合理的监管体制为目标。

三、拍卖监管改革的总体展望：路径选择与规则安排

（一）着力优化拍卖监管体制架构

优化拍卖监管体制可以重点着力于以下方面：首先，增强行业主管部门的中立地位，使之尽量减少承担具体的行政处罚职责，并将这类职能转移至市场监管执法机构和其他相关管理部门；其次，强化监管力度，增强监管效能。以串通拍卖为典型的拍卖违法行为极易涉嫌犯罪，借助传统的行政途径往往难以实现应有的监管效果，因而有必要重新强调公安机关的介入，①原《拍卖法》规定成立拍卖企业需要取得公安机关的特种行业许可，这一规定虽有欠妥当并于2004年修改《拍卖法》时取消，但这并不等于公安机关就无需介入拍卖监管问题。发挥刑事机制的制裁和威慑作用；最后，继续提升行业自治自律水平，发挥拍卖行业协会在拍卖监管体制中的传统优势，与拍卖行业协会相关的其他行业协会的作用也应同步加强。

（二）继续完善拍卖主体监管规则

依照现行拍卖法，拍卖主体包括拍卖企业、委托人、竞买人、买受人以及拍卖师等。完善拍卖主体监管规则的重心在于拍卖企业。具体而言，首先要强调《拍卖法》在拍卖活动中的中心地位，在尊重特定交易领域自身规律和特殊拍卖方式的前提下，将实质上从事拍卖活动的非拍卖企业均纳入到拍卖法的调整范围。②比如烟草拍卖、国土资源领域的招拍挂以及部分网络拍卖等。其次，由于行业准入许可的存在，与其他行业相比，拍卖行业的自由竞争还有待深化，但这并不等于必须取消行业准入限制。事实上，由于近年来拍卖企业数量的大量增加，行业已经出现了过度竞争的趋向，甚至出现以零佣金为表现的恶性竞争。如果取消行业准入限制，实行推倒重来的改革，整个行业将面临巨大的转型成本，最终结果可能弊大于利。因而，下一步改革应当继续坚持行业准入许可，加强主体资质监管。

（三）有效确立行为监管的中心地位

依照现行拍卖监管体制，拍卖行为监管职责系由工商部门承担。③由于工商部门对于拍卖企业的登记及其相关管理，相比其他企业而言并无特殊之处，故工商部门的拍卖监管职责典型地体现为拍卖行为监管。现行《拍卖法》在法律责任部分明确规定了工商部门的拍卖行为监管职责，《国务院办公厅关于印发国家工商行政管理总局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》也将工商部门的拍卖监管职责明确规定为“承担管理……拍卖行为工作”。拍卖备案、现场监管和规范拍卖竞争行为构成了工商部门拍卖行为监管职责的基本内容。有效确立拍卖行为监管的中心地位，其第一要义在于无论何者，④无论是拍卖企业，还是其他实质上从事拍卖活动的各类主体。只要进入拍卖市场或者从事拍卖活动，均需尊重或遵循拍卖行为规则。其次，由于拍卖行为的核心在于从事拍卖竞争，⑤在理论上，拍卖竞争亦应接受竞争基本法《反不正当竞争法》和《反垄断法》）的规范，但由于《拍卖法》已经就拍卖竞争行为予以了规制，依照特别法优于普通法的原理，拍卖竞争行为及其法律责任，主要依照《拍卖法》及相关法予以规制和认定。拍卖行为监管的核心也应在于拍卖竞争行为规制。目前，拍卖交易的自由公平竞争还有待深入，拍卖监管层面应当借助行业力量，推动实现拍卖信息的全国共享，通过信息公开推动竞争自由公平，鼓励异地自由拍卖并加强相应监管。最后，合理协调市场自治与行为规制的相互逻辑，继续优化拍卖行为监管规则。⑥比如部分拍卖企业反映拍卖备案内容过多的问题可待商榷或探讨，但拍卖公告、拍卖标的展示的强制规则仍应尊重，后者系以《拍卖法》的强制规定为依据而设立，此方面的行为安排如任由拍卖企业各自为政，可能争议更多，反而影响产业的长远利益。

（四）妥善安排拍卖标的监管职责

拍卖标的监管是指基于拍卖标的所承载的国家和社会利益，有关部门依照各自职能依法对该拍卖标的所实施的各类监管措施，包括审批、鉴定、许可、备案、禁止等。[10]尽管依现行拍卖监管体制，文物文化、国土资源、国有资产等专业管理部门具体承担着拍卖标的监管职责，但由于涉及拍卖标的监管的规范性文件层出多门、数量众多，行业主管部门和市场执法部门同样在不同程度上涉及拍卖标的监管问题。近年来，特殊标的拍卖出现了不少恶意串通、腐败泛滥、国有资产流失等严重问题，改革拍卖标的监管体制已经势在必行。拍卖标的监管改革的关键，不应简单地在技术层面上强化或弱化拍卖标的监管的范围和力度，而在于妥善安排拍卖标的监管职责，明确拍卖标的监管职责的归属。在明确、严格落实职责归属的前提下，行业主管部门和市场执法部门可以逐步淡出拍卖标的监管事项。

（五）改革拍卖责任制度安排

现行拍卖责任制度存在两大问题：一是串通拍卖的刑事责任仍未有定论；二是拍卖标的瑕疵责任安排的争议太大。串通拍卖的涉刑问题，如果参照串通招投标罪予以定罪处刑，[11]明显违背罪刑法定原则。首先，招投标往往涉及公共资源交易，公益属性明显，拍卖交易方式本身与公共资源、公共利益并无必然联系，其所侵害之法益往往并未达到必须予以刑事制裁的程度。其次，依照《合同法》，拍卖与招投标尽管均属于买卖合同的范畴和竞争性交易方式，但毕竟接受不同法律的规范，属于不同的交易方式。再次，串通拍卖在本质上属于排除、限制或扭曲自由公平竞争的竞争违法行为，而依照竞争基本法，该类竞争违法行为的涉刑问题亦无定论。尽管如此，我们还是认为，在串通拍卖比较猖獗的特定时期，通过立法明确串通拍卖的刑事责任仍有可取之处。不过，这并不意味着必然需要通过设立“串通拍卖罪”来加以解决，串通拍卖中如有商业贿赂、侵占国有资产等情形，可依相关罪予以定罪量刑，如串通拍卖不涉及上述情形，仅仅关切拍卖当事人而非国家和社会利益，仍径直以犯罪论处未免稍显过重。串通拍卖的产生恰恰是市场自由竞争未能充分展开所导致，主要应当通过市场自身或民事司法途径予以解决。长期来看，并无刑法规制的充分必要。至于拍卖标的瑕疵责任的公平承担，本质上涉及拍卖企业与竞买人之间的利益平衡，无论采取何种安排予以解决，均应通过充分的沟通和协商予以确定为妥。

[1]姜增伟.树立信心积极进取开创拍卖业发展新局面 [J].中国拍卖，2013，（1）：18-21.

[2]刘宁元.中国拍卖法律制度研究[M].北京：北京大学出版社，2008.

[3]刘双舟.拍卖法原理[M].北京：中国政法大学出版社，2010. [4]彭琰.政协委员爆拍卖行潜规则：“职业竞拍人”恶意串通[N].深圳商报，2011-03-13.

[5]冯家驳.冯家驳：也说《拍卖法》之修改[EB/OL].（2014-03-12）[2014-04-10].http://comment.artron.net/20140312/ n577984.html.

[6]两会代表张兆安：修订 《拍卖法》[EB/OL].（2014-03-07）[2014-04-10].http://artist.artron.net/20130307/n423745.html.

[7]中国拍卖行业协会：拍卖行业各级两会代表座谈会在京举行[EB/OL].[2014-04-10].http://www.hx838.com/news_detail. asp?keyno=163&specid=1.

[8]徐国栋.民法基本原则解释[M].北京：中国政法大学出版社，2004.

[9]冯家驳.《中华人民共和国拍卖法》立法过程及其前后的法律法规建设 [EB/OL].（2012-06-06）[2014-04-10].http:// auction.artron.net/20120606/n240188.html.

[10]陈发源.拍卖标的监管改革要论[J].中国流通经济，2014，（9）：101-106.

[11]张新.论串通拍卖行为的刑法规制[J].武汉公安干部学院学报，2009，（3）：23-26.

（责任编辑 苏 肖）

On the Causes，Principles and Ways of Reformation in Auction Supervision

CHEN Fa-yuan
（School of Politics&Law&History，Neijiang Normal University，Neijiang，Sichuan 641112，China）

The recovery and development of the auction industry has special relationships with its supervision system in China.The current supervision has not met the requirement of the auction realities，and needs to be well reformed accordingly. Insisting on the principles of governed by law，market freedom and effective regulation should be the choice of the reformation.Optimizing the auction regulatory system，perfecting the rules of subject regulation，enhancing the regulation on the auction behavior，clearing the responsibilities on the auction object and revising the auction responsibility system could be the main ways in the this reformation.

auction；supervision；reformation

D922.294

A

1673-1972（2015）02-0091-04

2014-11-20

四川省教育厅一般科研项目“拍卖标的监管改革研究”（14SB0150）

陈发源（1980-），男，四川宜宾人，讲师，博士，主要从事经济法研究。