王 梓 陆家辉

（华东政法大学 经济法学院， 上海 200050）

一、问题的提出

《民法总则》第154条规定，“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事行为无效”，该条文是由《民法通则》第58条和《合同法》中第52条第2项修改而来，具有鲜明的中国特色。在传统民法体系中并无关于恶意串通的规定，从比较法的角度来看，其他国家也并无相似的规定。

自从恶意串通相关条文制定以来，我国关于该规定就产生了许多争议，许多学者认为该条文语义含混、范围模糊，而且恶意串通条文与其他条文的适用范围存在相互交叉的现象，在法律的解释适用上容易产生分歧。但是我国立法和司法机关对该条文的态度与学界则有所不同。2014年，最高人民法院发布了指导案例33号，该案例是如何适用《合同法》第52条第2项的权威案例，对恶意串通条文的解释适用起到权威性的示范作用，这从侧面表明我国司法机关对恶意串通条文持积极态度，希望该条文能够在司法实践中得到更好地适用，我国立法者也在制定《民法总则》时对恶意串通条文进行修改后予以保留，但是并未对该条文进行根本性的改动。

《民法总则》中是否应该保留恶意串通这个概念，需要在理论上予以深入研究。本文从恶意串通的实务情形入手，分析其与通谋虚伪表示等行为的异同，研究恶意串通条文所调整的内容能否被我国其他民法条文的调整对象所涵盖，进而论证该条文是否有其存在的必要。

二、恶意串通的司法适用

（一）恶意串通司法实务之情形

我国司法实践中恶意串通主要有以下五种情形。

第一，双方当事人恶意串通使用阴阳合同规避法律。比如二手房买卖中，合同当事人为了少缴税款，恶意串通签订两份合同，将虚假合同（通常价格较低）予以备案。而当事人按照另一份合同（正常价格）实际履行。

第二，双方当事人为逃避债务而恶意串通。债务人为了避免因为无法清偿到期债务而导致财产遭到拍卖变卖，从而与第三人之间低价或者无偿转让财产，其目的就是为了逃避债务的履行，这些行为就会因为损害债权人的利益而被判定为无效。最高人民法院第33号指导案例，就属该种情形。

第三，代理人与第三人恶意串通损害被代理人的利益。比如，卖方代理人乙为了获取回扣或者其他利益与买方丙串通，压低卖方价格，致使被代理人甲利益受到减损。

第四，双方当事人恶意串通欺诈第三人。比如合同双方恶意串通骗取担保，还有《招标投标法》中规定的投标人相互串通投标、招标代理机构与招标人、投标人串通的行为。

第五，无权处分的情形。该情形下，无权处分人将登记于自己名下的他人的不动产或自己与他人共有的不动产转让给知情的第三人。其与第三人签订的合同，可能会因为恶意串通被判无效。

（二）恶意串通实务情形之还原

1.恶意串通与通谋虚伪表示

实务中的第一种情形类似于通谋虚伪表示。我国《民法通则》第58条第1款第4项及《合同法》第52条第1款第2项均规定“恶意串通”规范。由于当时的立法上并无“通谋虚伪表示”的规范，在相当长的时间内，“恶意串通”实际上部分弥补了立法上缺失“通谋虚伪表示”的功能。［1］然而，《民法总则》在增加了“通谋虚伪表示”的规定之后，该种保留是否还有价值，不无疑问。在上文所举案例中，恶意串通与通谋虚伪表示的适用是重合的。然而，由于恶意串通行为中忽略了双方真实意思表示的情况，因此恶意串通背后隐藏的另一个法律行为的效力问题也被忽略。而通谋虚伪表示行为的无效并不影响双方真实意思表示的效力。因此，在这样的情形中，既能够用恶意串通规则处理，也能够用通谋虚伪表示规则处理，用通谋虚伪表示规则处理更有利于实现当事人意思自治。

2.恶意串通与债权人撤销权

实务中的第二种情形可由债权人撤销权调整。尽管在指导案例33号中，最高人民法院认为，就保护第三人的债权而言，恶意串通规则与债权人撤销权各有所长，是两种并不互斥的保护方式与途径，并指出两者的区别，包括证明标准、除斥期、适用范围［2］。然而，只要加以仔细分析我们就能发现，在该类案件的适用上，恶意串通实质上与债权人撤销权并无区别。

在证明标准方面，债权人撤销权的客观要件要求债务人有放弃到期债权、无偿转让财产或以明显不合理的价格转让财产的行为，并且该行为有害债权，造成债务人偿债能力减少，不能清偿债权的后果。恶意串通的客观要件为通谋行为客观上损害他人合法权益。因此，从客观要件来看，两项制度的要求是接近的，即当事人的行为损害了他人的合法权益。两者的主要差别在主观要件。债权人撤销权的主观要件要求债务和受益人都具有恶意。此处应认定“诈害行为”是无偿还是有偿，仅有偿行为要求“恶意”。此种“恶意”无须是积极侵害债权的意思，只要债务人明知其行为可能损害债权人的利益，即能够预见到其行为可能引起或增加无资力的状态即可。并且此种“恶意”可由债务人以明显不合理的价格转让财产等客观行为推定。［3］恶意串通的主观要件要求双方当事人均有损害他人利益的真实故意。比较起来，恶意串通似乎更难证明一些。然而从指导案例33号中，我们可以看出，最高院是以合同价格等客观因素来判定恶意串通。这与我们适用《合同法》司法解释（二）第19条认定债权人撤销权中以70%或30%认定“明显不合理的低价”并没有多大差异。因此，二者的证明标准差别并不大。

在期限方面，撤销权行使受到一年除斥期间的限制，而法律行为因恶意串通而无效则可随时主张。然而，此处恶意串通与债权人撤销权的对比仅限于在“损害特定第三人利益”的情况下才有意义。在恶意串通损害特定第三人利益的场合，更多涉及的是私人利益的保护，而非公共利益的维护，学者多认为此种无效不应当是绝对无效。［4］法院也不应当主动认定，而只能由当事人自己选择是否主张。既然恶意串通合同的法律效果仅应判为相对无效，第三人请求确认无效也应当受除斥期间的限制。因此，在现行法上，或可类推瑕疵意思表示（如欺诈、胁迫、乘人之危等）撤销的一般除斥期间，即一年。这样，依恶意串通规则与债权人撤销权在行使期限方面已无不同。

在适用范围上，我国学者大多主张，撤销权人的债权仅限于金钱债权，而恶意串通规则却无此限制。在金钱债权的保护上，尽管恶意串通在主观要件上更为严格，但在施加了除斥期间后，法律效果上与债权人撤销权趋同。而两相比较，则债权人撤销权是更具体的制度，要件更加清晰，应予优先适用。在排除了这一情形后，恶意串通规则的适用范围似乎只能限制在为了保护特定第三人的特定债权。如《商品法买卖合同解释》第10条即为其典型。然如下文所述，该种情形，可以交由公序良俗原则加以调整。

综上，在分别考查了恶意串通规则与债权人撤销权制度在证明标准、期限、适用范围等方面的可能区别后，我们发现，如果准确认定恶意串通行为无效之相对无效的性质，通过漏洞补充消除了其与债权人撤销权在除斥期间上的差异，则这两项制度在保护第三人一般金钱债权的范围内即已趋同。

3.恶意串通与滥用代理权

实务中的第三种情形可由滥用代理权的相关规则调整。代理人与第三人恶意串通侵害被代理人利益之情形应如何规范？德国规定，该情形因违反善良风俗而归于无效；被代理人可依据“恶意抗辩”或以“权利的不当行使”对抗第三人的权利主张。［5］近期，部分学者提出此种做法将限制私法主体的自由，而应将其归为无权代理。日本在这种问题的处理上主要有三种学说：一是“心里保留说”，认为此种情形属于《日本民法典》第93条之但书规定，即“心里保留”而无效；二是“无权代理说”，该说认为此种情形应构成《日本民法典》第94条第2项的无权代理；三是“权利滥用、违反诚信原则说”，该说认为当第三人明知代理人滥用代理权时，代理行为因违反诚信原则而无效。［6］

我国《民法总则》仅规定了恶意串通侵害被代理人利益行为情形下相关当事人的责任承担方式，但并未明确该行为的效力。本文认为，对于恶意串通滥用代理权的行为性质，应采用无权代理说，而产生效力待定的法律效果。原因在于此行为仅具备代理权之“形”而不具备代理权之“实”，实质上超越了代理权限。衡诸认定其为恶意串通所带来的无效后果，效力待定赋予被代理人以选择权，更尊重当事人的意思，对当事人的保护更加周全。因此在此类情形中，恶意串通也无适用的价值。

4.恶意串通与欺诈

实务中的第四种情形可由欺诈的一般规则调整。关于恶意串通与欺诈的关系，目前存在有两种观点。一是承认二者互相独立，构成制度竞合。例如，《担保法》第30条将“恶意串通订立保证”和“欺诈骗保”均列为无效保证。二是承认二者共同组成完整行为，其中恶意串通只是一种手段，而欺诈则是结果。本文认为，一般而言，整体效果应取决于结果，而不是手段。也就是说，即便手段是无效的，也只能依据结果确定法律效果，因而此种情形整体上属于可撤销行为。

5.恶意串通与无权处分

实务第五种情形涉及无权处分。在此种情形下，无处分权人或处分权受限的人与知情的第三人恶意串通，严重损害真实权利人的利益。例如：甲乙为夫妻，现因感情恶化而欲离婚，甲为得到更多财产，便与丙恶意串通，将已登记的共有房产低价转让给了丙。关于无权处分属于效力待定的民事行为，但对于无权处分的合同，究竟系指物权合同还是债权合同，学界曾有过争议，但通说认为效力待定仅及于处分行为，而对于因无权处分订立的合同效力，则不受影响。2012年，最高院颁布的《买卖合同解释》第三条，也认同了这一观点。

按照这一观点，在上述案例中，一方面，甲、丙的合同依旧有效，但是因为甲无权处分夫妻共有财产，其处分行为，未经乙的追认，不生效力，因此丙无法通过正常的物权取得方式，取得房屋所有权。另一方面，由于恶意串通，丙不可能构成善意，也无法通过善意取得房屋所有权。因此，在适用无权处分制度的情况下，真实所有权人乙的权利已能得到较好的保护，若使用恶意串通规定来使得合同无效，不仅对原所有权人的保护没有差别，也显得多此一举，引发适用上的混乱。

三、恶意串通的理论争议与立法取舍

（一）关于恶意串通的观点梳理

1.废除说

该说认为恶意串通规则没有规定的必要，在制定民法典时，应当“删除该条文，而代之以通谋虚伪表示之规定”［7］。鉴于《民法总则》第146条已经对通谋虚伪表示和隐藏行为的法律效力作出了规定，按照该说，恶意串通规则应当退出历史舞台。

2.保留说

该说认为，应当认可《民法总则》对恶意串通规则的保留，并且都将恶意串通规则定位于违背公序良俗的特殊情形。有观点认为“恶意串通法律行为无效规则，并不完全与其他制度重叠”。未被其他制度涵盖的恶意串通法律行为，“专设恶意串通法律行为无效规定，作为违背公序良俗法律行为无效的特例，便利于法律适用，亦有实益”［8］。有观点认为，“法律解释所应遵循的原则之一为：使法律发挥有效的作用的解释应优先于使之无效的解释”，因此，在《民法总则》已明确规定恶意串通的情况下，应该通过解释使其发挥作用。该观点认为在民法行为无效事由的规范体系中，《民法总则》第154条与意思表示瑕疵无关，因此构成第153条第二款规定的一特别规则。［9］还有观点认为恶意串通可属于狭义违法或者违反公序良俗的行为下位概念。但是《民法总则》对恶意串通的规定失之片面。在未来立法中，恶意串通须区分违法程度设置不同的法律效果。［10］

3.限制适用说

该说认为恶意串通规制虽应予以保留，但是不应以一般规则的方式加以规定，而应将其限制在特定的范围内。关于该规则应有的适用范围，有学者主张其仅适用于代理人与相对人恶意串通损害被代理人利益的行为。［1］也有学者主张恶意串通的适用范围应限制为代理人与相对人恶意串通的情形和合同双方当事人损害他人所签订的合同两种情形。［11］

（二）关于恶意串通的立法取舍

综合考量上述观点，以及前文的分析，笔者认为应当删去恶意串通规则。

首先，“恶意串通”并不是一个清晰的概念。《民法总则》颁布之前，在实务中大量存在将恶意串通与通谋虚伪表示、法律规避行为混淆的现象。《民法总则》同时规定了通谋虚伪表示和恶意串通之后，学界对如何确定恶意串通的适用范围这一问题仍然没有一个统一的看法，这很可能导致恶意串通规则在实务中的适用继续保持混乱的现状。法律概念的含义应当尽可能明确，以保证法律适用的有序，“恶意串通”在理解和适用范围上的巨大分歧与法律概念所应具备的明确性格格不入。进一步说，一个有生命力的制度应该在法律体系中有自己明确的定位，并且可以与其他制度相互配合，共同调整复杂的社会现实，但是恶意串通制度非但无法与其他制度很好地结合而且还侵吞了诸如通谋虚伪表示、债权人撤销权等制度的适用范围，导致法律适用上的混乱，难谓其是一个好的制度。

其次，法律制度有其内在逻辑性和体系性，如果恶意串通规范的对象可以由通谋虚伪表示、债权人撤销权、无权处分、欺诈等制度调整，恶意串通规则就失去了独立存在的价值。

有学者指出，上述规则并不能涵盖实务中适用恶意串通的所有情形，还有一种情形，主要表现为双方当事人以侵犯他人为目的（即“意思主义”的恶意）成立的建立在真实意思表示之上的法律行为，但是这些行为又不符合债权人撤销权、无权处分、欺诈等的构成要件。比如《商品房买卖解释》第10条规定的商品房一房数卖的情形和其他动产、不动产的一物数卖情形以及大股东与第三人恶意串通转让公司重要资产侵害小股东权益的行为。［8］但是，另有学者认为，这些情形，完全可以由公序良俗原则加以调整。到底是保留恶意串通，将其适用范围限制在这些特定的情形中，还是干脆删去恶意串通，将这些原本可适用恶意串通规则的行为交由公序良俗原则调整，是我们在探讨恶意串通的存废时最后需要讨论的问题。

从结果上来说，无论是适用恶意串通规则还是公序良俗原则，都产生法律行为无效的结果，但是基于规则和原则的不同，两种规范在与其他制度的协调中可能会产生不同的效果。法律规则的适用明确性强，但是也比较僵化，规则与规则发生冲突无法共存。如果恶意串通在立法上被定位为一条规则，其与关于欺诈、诈害债权、无权处分等问题的规定在规范体系中就处于同一层级，在实践中法官可以任意选择适用，导致同类案件的不同处理。而法律原则只是指向一个案件裁判的方向，在适用上更具灵活性。具体而言，首先，与恶意串通相比，公序良俗原则的适用比较“柔性”，法官可以根据案件的具体情形决定是否需要适用；其次，只有在个案缺乏具体规则可以调整的情况下，才有原则适用的余地。若针对个案有明确的规则，则其可以优先于公序良俗原则得到适用。而在其他情形中，若恶意串通的行为没有特别的制度予以规定，则可以发挥公序良俗原则的兜底作用对法律行为作无效处理，与用恶意串通规则调整并无不同。此外，依公序良俗原则处理，可以使法官在认定法律行为无效时更加慎重，因为原则要求法官依据社会主流道德观念与价值体系对系争法律行为予以综合考量、评判，而不像在适用恶意串通一般规定时，仅仅依据法律行为对第三人不利以及双方当事人合谋之事实即判定法律行为无效。综上，从体系上看，恶意串通规则的存在极易导致规则冲突，引起法律适用上的困难。而删去恶意串通规则，将一些不能由其他制度调整的恶意串通情形交由公序良俗原则调整，则可以避免冲突，与民法本身的体系更加协调。另外，从当事人的举证责任上看，《民事诉讼法司法解释》第109条中规定当事人对恶意串通的证明标准要达到排除合理的怀疑的程度，但是恶意串通通常发生在受损害人以外的行为人之间，受损害的“他人”要举证达到排除合理怀疑的程度，实属困难，这实际上导致了当事人常常无法通过这一规则维护自己的合法权益。而法律行为是否违反公序良俗原则，则可以由法官根据案件情况裁量，课以当事人的举证义务也较轻，更有利于保护受损害当事人。

四、结语

《民法总则》第154条保留了原来《民法通则》第58条和《合同法》第52条第2款中关于恶意串通的规定。但是理论界对于这一概念理解的分歧和实务中对于恶意串通适用的混乱，让我们不得不重新审视这一条文存在的必要性。恶意串通规则与民法其他制度完全重合，实务中所有适用恶意串通的案件，都可以用民法其他制度加以调整。实务中当事人串通以虚假的意思表示成立法律行为损害他人利益应认定为通谋虚伪表示。在当事人为逃避债务与第三人恶意串通损害债权人利益的情形，能够适用恶意串通的案例，实际上全部可以落入债权人撤销权的范围。在恶意串通符合欺诈的构成要件时，应当直接适用欺诈的相关规定。代理人与第三人恶意串通损害被代理人的情形，传统认为这是恶意串通的典型情形，但是从法律效果考虑适用无权代理的规范更能保护当事人利益也更富有效率。有关恶意串通无权处分的情形，我国法律和司法解释已对此做出明确规定，应当排除恶意串通的适用。由此可见，恶意串通的大部分情形可由通谋虚伪表示、债权人撤销权、无权代理、欺诈、无权处分等制度调整，剩余不符合上述制度要件的情形，也应交由公序良俗调整更为合适，因为保留恶意串通规范容易导致法律规则的冲突，相反适用公序良俗原则与整个民法体系更为协调。因此恶意串通规则的保留并无必要，建议在立法机关在以后修改《民法总则》的过程中删去第154条关于恶意串通的规定。