龙林虎

西南科技大学法学院，四川 绵阳 621000

一、问题的提出

作为招标投标活动中最频发而又最隐蔽一种违法行为，尤其是政府采购中串通投标行为的存在，在影响政府职能发挥的同时，更会对公共利益产生不利后果，故对包括政府采购中的串通投标行为进行法律规制十分必要。然而，对其有效规制的前提是明确规制路径，规制依据则受到对串通投标行为性质认识的影响。

二、政府采购中串通投标行为的性质

学界对包括政府采购领域内的串通投标行为有着不同的认识，主要有以下两种：

(一)不正当竞争行为说

不正当竞争行为是经营者采取、并最终借助不正当手段在特定的或某一时间段的市场竞争中获得优势的行为，它是诸多行为的总称，非单指某一特定行为。在认为串通投标行为属不正当竞争行为的学者眼中，串通投标行为于政府采购活动中出现时，供应商参与采购竞争的自由仍然是客观存在的，只是经营者在参与采购竞争中采取的行为(串通投标行为)破环了采购活动之公平竞争规则。

不正当竞争行为说的直接表现和依据来源是1993年颁行的《反不正当竞争法》，其第二章列举的行为外延囊括了串通投标行为；此外，《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》(1998年颁行的部门规章)中也将串通招标投标视为不正当手段(行为)。

(二)排除、限制竞争行为说

随着市场经济的发展，对市场经济中违法行为的研究也逐渐深入，排除、限制竞争行为说正是在这样的背景下开始出现。越来越多的学者开始将串通投标行为与垄断行为比较研究，并且认为串通投标行为是一种含排除、限制竞争效果的行为。

在持排除、限制竞争行为观点的学者眼中，当串通投标行为于政府采购活动中出现时，即使其它政府采购供应商尚可自由决定是否响应政府采购活动，但供应商的这种“自由意志”落实于行为时并无实质差异，供应商的这种竞争是被限制了的竞争。在我国《反垄断法》颁行以前，持有此观点的学者大多主张将串通投标行为不宜由《反不正当竞争法》进行规制，转而应规定在《反垄断法》之中。当然，这种努力在2004年公布的《反垄断法(送审稿)》中有所体现(串通投标行为被写入其中)。

通过上述简述，串通投标行为最早规定在《中华人民共和国反不正当竞争法》中，被作为不正当竞争行为之一予以调整；在公布的《反垄断法(送审稿)》中，串通招标投标也被吸收进去。并且学界对串通投标行为性质的争议仍在继续，而建立在政府采购串通投标行为性质上的法律规制路径选择亦存在相当大的争议，有学者还建议把《反垄断法》确定为规制政府采购领域在内串通投标行为的关键性规范。

三、我国政府采购中串通投标行为法律规制的路径

值得一提的是，颁行的《反不正当竞争法》最终删除了送审稿第二章第15条的规定，这就意味着法律层面上的不正当竞争行为已排除了串通投标行为；2008年生效的《反垄断法》亦从《反垄断法(送审稿)》列举的垄断行为中删除了串通投标行为，这也意味着法律层面上的垄断行为也排除了串通投标行为。

本文认为，随着我国法律体系的逐步完善，对串通投标行为作不正当竞争行为或垄断行为的区分已失去了现实意义，如果要给政府采购中串通投标行为定性，则可称为违法性政府采购行为。1993年正值我国市场经济刚刚起步，基于其它法律规范缺位的特定背景，急需以《反不正当竞争法》为市场经济的健康有序发展提供保障。

随着我国立法工作进程加快，特别是《招标投标法》(1999年)以及《政府采购法》(2002年)的现世，政府采购中串通投标行为在法律上有了专门性规范，根据特别法优于一般法的法律适用原则，《招标投标法》和《政府采购法》在规制政府采购中串通投标行为时具有优先性。另外，《政府采购法》和《招标投标法》的在规制措施或具体认定等方面完全涵盖了《反不正当竞争法》或《反垄断法》。因此，《政府采购法》和《招标投标法》应是我国政府采购中串通投标行为法律规制的路径。

四、结语

2018年修订生效的《反不正当竞争法》从第二章中删除串通投标相关规定后，对串通投标行为作不正当竞争行为或垄断行为的区分已失去意义。随着《政府采购法》和《招标投标法》的日臻完善，从实施的效果来看，已满足了对政府采购中串通投标行为进行规制的现实需要。故《政府采购法》和《招标投标法》应是我国政府采购中串通投标行为法律规制的路径选择。

[1]武晋伟.串通招投标法律问题研究[D].中南大学，2006.

[2]田蜜.串通招投标行为的竞争法研究[D].首都经济贸易大学，2007.