孙永胜

(天津市滨海新区汉沽人民检察院，天津300270)

一、侦查阶段律师介入的法律规定

在侦查阶段，我国1997年的《刑事诉讼法》中律师仅享有帮助权，而非辩护权，不是以辩护人的身份介入到侦查阶段之中，因此种种权利均受到限制。这一情况在2013年修订的《刑事诉讼法》中有所改观。修订后的《刑事诉讼法》在侦查阶段的律师权利方面做了较大幅度的修改，总的来说是扩大了刑事辩护律师在案件侦查阶段的权利范围。其中，涉及侦查阶段辩护律师权利的法条主要有:第三十一条第二款申请回避的权利;第三十六条侦查期间提供法律帮助的权利;代理申诉、控告的权利;申请变更强制措施的权利;向侦查机关了解嫌疑人的罪名和案件情况并提出意见的权利;第三十七条同在押的犯罪嫌疑人、被告人及时会见和通信的权利以及会见时不被监听的权利;第四十一条调查取证的权利及申请检察院、法院收集调取相关无罪或者罪轻证据材料的权利。由此可见，目前我国的律师在刑事诉讼程序的侦查阶段已经初步具备了辩护人身份权、较宽松的会见交流权、以及调查取证的权利;律师权利的较大变化其实是借鉴了新律师法的部分规定，其中，改动最为突出的当属侦查阶段律师的会见权。律师以辩护人的身份介入刑事案件的时间做出了积极的调整，提前到了侦查机关第一次讯问或对犯罪嫌疑人采取强制措施之日起;会见程序由“须经检察机关安排或批准”变为原则上持三证即可会见，并由“侦查机关可以派员在场”改为“会见时不被监听”。修订后的《刑事诉讼法》使律师在侦查阶段有限的帮助权成功进化为较为全面的辩护权。二者最大的差距在于:前者不能实质性地介入侦查阶段，而后者则可以实质性地介入侦查阶段。犯罪嫌疑人在职务犯罪侦查阶段可以获得律师专业性的辩护可以带来两个好处:一是嫌疑人的诉讼主体地位更加突出。在侦查程序中，处于侦查追诉地位的检察机关与犯罪嫌疑人相比，本身具有相对明显的优势，包括专业优势，力量优势，信息优势甚至心理优势等，在这多种优势的包围下，嫌疑人会处于一种极其被动的劣势中，当事人主体地位被严重削弱。此时如果可以得到律师的专业辩护，嫌疑人将从“单打独斗”转变为与律师“并肩作战”，使其诉讼主体地位得以凸显。二是嫌疑人的自我保护能力得到提升。正当程序就是要体现出追诉方与被追诉方的正当互动，嫌疑人的申辩权理应包含自我申辩的权利和法律赋予其委托律师代理其正当申辩的权利。

二、律师提前介入后职务犯罪侦查存在的困难

(一)传统的“由供到证”侦查模式陷入困境

在很长的一段时间内，我国的反贪侦查和反渎侦查模式基本都沿用“由供到证”的模式，这是此类犯罪的特点所决定的。因此，侦查机关的首要任务就是要拿到嫌疑人的口供。初查阶段已获得的部分相应证据需要对比印证，尚未获得的部分需要以口供为线索继续侦查取证，如果进一步侦查取得的证据与口供比对后存在出入，就继续讯问嫌疑人获得更多的供述。可见，案件基本上就是围绕着口供展开的，而恰恰是通过这传统的侦查模式，使得大多数案件可以得到解决。然而律师以辩护人身份介入侦查后，此种模式必将陷入困境。

鉴于职务犯罪主体的特殊性，嫌疑人本身就具有较高的学历水平和较好的心理素质，辩护律师在侦查时的介入使嫌疑人“如虎添翼”，抗审的心态得到加强，扭转了孤立无援、信息不对等的状态，心理防线更加坚实难以突破。律师会见嫌疑人时，定会详细分析案件、罪名，教授他如何对应侦查机关的审讯策略。当然，这是人权保障的一部分，然而可能更多的是对抗侦查、逃脱罪责的方式。而且更为重要的是，律师会见后，嫌疑人翻供的可能性大大提升。由于有些律师受种种原因的驱动，可能违反职业道德甚至漠视法律，与嫌疑人沆瀣一气，为其谋求不正当的脱罪方法，导致嫌疑人推翻之前的供述，避重就轻，掩饰罪行。即使辩护律师并没有任何非法企图，但嫌疑人自身也可以从辩护律师那里套取自己所需要的信息，通常在详细了解罪名和犯罪构成的情况下，嫌疑人会发现如何供述是对自己有利的，进而翻供。

那么面对上述口供获取难，又容易翻供的情况，想要推进职务犯罪的侦查，我们只有两个选择:(1)取得确实充分的口供以外的证据，不依赖口供;(2)试图在法定的时间和法定程序的框架下取得口供，并以其他相关证据佐证。对于选项(1)，在行为和结果比较明显的渎职侵权类犯罪中是可行的。因为这时侦查的主要任务是核实行为的实行者、辨明行为的责任、确定因果关系等，借以查明案件真实情况，确定是否应该追究行为人的刑事责任，所以，我们不需要依赖嫌疑人的口供就可以获得确实充分的证据。然而对于缺乏口供外证据的职务犯罪案件，特别是行受贿案件(虽然重大贿赂案件律师会见权受到限制，但是高检对重大贿赂案件的界定为“涉嫌贿赂犯罪数额在50万元以上，犯罪情节恶劣的;有重大社会影响的;涉及国家重大利益的”。界定门槛较高，大部分的行受贿案件不属于重大贿赂案件的范围。)鉴于其具有典型的“一对一”的犯罪特征，因此抛开口供则几乎无证可寻，且行受贿双方作为利益共同体，建立“攻守同盟”的可能性很高，行贿人的证言获取的难度不言而喻。这就使选项(1)在大部分职务犯罪案件中难以实现。对于选项(2)上面也论述过其难度更甚。因此，传统的“由供到证”的侦查模式就陷入了困境。

(二)调查取证工作陷入困境

以前的职务犯罪侦查阶段，只有侦查机关自己享有调查取证的权利，也就是线索和证据都牢牢掌握在侦查机关手里，可以有计划地一步步展开相关的侦查活动。而且这些侦查活动对于被追诉一方是秘密的，从而使侦查机关在证据上掌握着主动权，有利于案件的侦破活动。修订后的《刑事诉讼法》的规定使辩护律师与侦查机关的调查取证工作得以同步进行，打破了侦查机关的优势地位。

由于案件是一定的，侦查机关对于案情的了解程度定然不及嫌疑人，而嫌疑人与辩护律师的无障碍会见使得辩护律师可能在案情方面掌握更多，甚至形成了“敌暗我明”的被动状态。律师的取证和侦查机关的取证很可能是针对同一个人、同一个证据。当取证的对象是人时，被取证人的证言很可能处于不稳定状态。原因有二:一是取证人站在不同的立场和目的向被取证人询问，证人的证言就可能因为双方的提问方式等出现既证明有罪又可证明无罪的自相矛盾情况，影响了证人证言的可信度。二是证人易受嫌疑人一方的收买，可能躲避侦查机关或者提供伪证。若侦查机关先得到了利于控诉的证据后，辩护方提供了一定的利益诱惑证人改变证言，那么证人就很可能改变初衷;又或者证人一开始就与嫌疑人一方是利益共同体，辩护律师教授其提供证言的方式后，侦查机关是很难取得利于控诉的证人证言的。当取证的对象是物时，也就是物证。由于嫌疑人更可能知晓对自己不利的物证，他就会提前授意辩护律师，假如此时的辩护律师被利益驱动而置法律于不顾就可能毁灭物证。侦查机关的证据获取很大程度上与嫌疑人的口供相关，口供拿不到，证据又很可能早已灭失，侦查机关是无论如何也难以取得物证的。即便律师善良守法，面对本就稀缺的物证，侦查机关在获取上还是存在难度的。因此，律师的同步调查取证权使侦查机关的调查取证活动也陷入了困境。

三、律师的提前介入与检察机关的应对之策

(一)注重证据的收集与运用

1.重视间接证据和物证。面对辩护律师的提前介入，给侦查人员的调查取证带来挑战，因此，就要求侦查机关全面调查取证。所谓全面，即意味着既要收集言词证据更要重视物证，既要收集直接证据更要重视间接证据。侦查人员以前可能会把突破案件的希望寄托于对嫌疑人的讯问上，但辩护律师的提前介入很可能导致犯罪嫌疑人翻供的现象，面对此种情形，就需要在合法讯问的基础上，更注重其他外围证据的调查，注重间接证据和物证的收集和运用，如:赃款赃物、账单凭证、银行票据、通讯记录、知情人对犯罪情节或事件的证言等。间接证据的作用不可小觑，在职务犯罪中，它可以成为直接证据的线索，还可以印证直接证据，确实、充分的间接证据甚至可以认定犯罪。

2.及时固定言词证据。因为律师的介入时间是第一次讯问之日起，所以第一次讯问时嫌疑人还没有得到律师的“指点”，第一次的讯问就显得尤为重要。开展首次讯问，就需要按照证明犯罪的标准做好计划准备，对于案件中个别事实不清，重点环节需要进一步明确的，都应列入讯问计划，做到全案讯问与突击讯问相结合，并且做好同步录音录像，防止日后可能出现的翻供现象。而且对相关证人的询问也应该尽快开展，在律师的调查取证前先将相关证人的证言固定下来，可以防止证人受到律师介入的影响，出现证言反复的情况。

3.活用再生证据。所谓再生证据，首先是一种证据，即能够证明案件真实情况的事实;其次，它形成于案件发生后，由犯罪嫌疑人或利害关系人实施的;最后，它是在为掩盖犯罪，逃避法律制裁所进行的活动中形成的。职务犯罪的主体一般具有学历高、关系广、反侦查能力强的特点，在实施犯罪活动后往往更有可能通过反侦查措施以期逃避法律的制裁，而这些反侦查活动正是获取再生证据的有效途径。嫌疑人实施的串供、转移赃款赃物、毁灭伪造证据、贿买证人等会留下伪造、篡改的证据、证人翻证的矛盾等再生证据，利用这些再生证据来攻破嫌疑人的心理防线应该较为容易，再用再生证据与其他证据相结合，形成完整的证据链，从而做到证据确实充分。

(二)活用侦查技术

目前我国正处于社会高度发展的过程中，传统的社会控制机制逐渐在日新月异的社会面前丧失功效，同样，传统的侦查手段在隐蔽性不断增强、智能水平不断进步的职务犯罪面前也难以起到原有的效能;现代化的侦查技术则更好地适应了上述趋势，成为犯罪侦查的有效手段。职务犯罪侦查也应更广泛的运用法律允许的侦查技术，充实侦查手段。

侦查对象躲避侦查，隐瞒真实地点，证人企图逃避作证等情况发生时，可以运用手机监测定位的方式，准确、及时找到侦查对象或证人的方位。同步录音录像可以固定侦查阶段的讯问和询问过程，防止翻供，保护侦查人员不被诬告等。测谎技术可以起到缩小侦查范围，辨别嫌疑人和搜寻证据的作用。虽然测谎结果不能作为证据使用，但是却可以为侦查提供线索，在辨别口供的可信度等方面起到一定作用。此外，在《刑事诉讼法》中第一百四十八条还规定了重大的职务犯罪案件中可以根据侦查需要，经过严格的审批手续，采取技术侦查措施。也就是将一直处于隐晦状态的技侦措施入法，提高了侦查机关侦查行为的规范性，还赋予了通过技侦措施得到的材料具有证据资格和能力，审查起诉和审判阶段都可能被采纳，在保障人权的大趋势下也对职务犯罪的侦查给予了有力支持。在实践中，技术侦查主要指窃听、密摄密录、秘密侦查员侦查等不同于一般侦查技术的侦查活动。这些技术侦查措施在重大案件中将起到其他措施难以匹敌的突出作用。

(三)建立健全侦查情报信息机制

建立广泛的信息网络。在实现案件线索和资料管理网络化的同时，利用网络进行职务犯罪信息的收集、存储和传递。可以在各个地区的重点行业、单位建立信息网络，扩大案件的线索来源和可成案件的资料，以期在初查阶段即可处于领先地位。

实现网络信息资源共享。侦查机关与律师的同步调查对侦查机关获取案件信息的速度提出了更高的要求。检察机关内部可以实现情报的有条件共享，与公安机关、工商管理部门和车辆管理部门、房产管理部门建立严格限制下的资源共享机制，办案效率将大幅提高，可以在嫌疑人做出反侦查活动之前就获取到相应的证据。

(四)加强与律师的沟通、合作

职侦阶段介入的辩护律师并不是侦查人员的敌人，同作为法律工作人员，侦查人员应该正确认识和看待律师对侦查工作的监督，双方应该互相理解、沟通和相互支持。鼓励和引导辩护律师正当行使自己的权利，尊重律师维护犯罪嫌疑人权益的一切合法活动。并且需要充分利用嫌疑人对辩护律师的依赖作用，使律师成为正确引导、教育、感化嫌疑人的重要存在，实现双赢的侦查局面。同时，在侦查过程中如果发现个别律师存在违法、违规的不正当行为，则应该及时向相关部门反映，防止出现毁灭伪造证据、串供、贿买证人等违法行为干扰侦查工作的情况发生。侦查人员与辩护律师互相监督、互相配合将更有利于职务犯罪侦查工作顺利进行。