荣慧珍

(天津市滨海新区人民检察院，天津300457)

我国对于集资型犯罪的立法规范，大体上划分为三个阶段。1995年被称为“中国金融立法年”。在此之前，集资型犯罪的发案情况并不严重，针对此类案件的立法也相对较少。但是，随着金融领域改革开放的不断深化和进行，集资型犯罪不断涌现，其社会危害面广、涉案金额巨大的特点逐渐引起了立法者的关注和重视。

一、集资性犯罪立法历程

(一)“中国金融立法年”以前的立法、政策

改革开放以后，我国1979年的刑法典中没有对集资型犯罪进行规定，当时作为企业和其他经营主体，也很少有筹集大量资金进行生产经营的迫切需求，因此，集资型犯罪并没有产生的环境和条件。党的十四届三中全会以后，经济体制改革进一步深化，“一方面是我国的经济迅速发展，社会的各个方面都急需大量的资金用于建设和发展生产，因此资金较为紧张;另一方面是由于国家进行宏观调控、压缩投资，紧缩银根，致使银行贷款减少，从而使建设规模过大和资金不足的矛盾更加突出”。在这种情况下，面向社会公众从事非法集资成了这部分市场经营主体的选择，非法集资活动此起彼伏。此时，对立法进行修改和完善已经到了不得不改变的境地。1993年4月11日，国务院发布了《关于坚决制止乱集资和加强债券发行管理的通知》，针对部分企业、单位利用发行债券的方式进行非法集资活动的问题，提出了具体解决办法。同年的9月3日，国务院又下发了《国务院关于清理有偿集资活动坚决制止乱集资问题的通知》，尽管没有对如何处置非法集资活动提出具体意见，但表明了政府对待非法集资活动的意见，那就是坚决反对和控制，决不允许其继续发展。

(二)“中国金融立法年”至1997年的立法、政策

1995年2月，全国人大常委会通过了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》(以下简称《决定一》)，其中规定了欺诈发行股票、债券罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪，是我国刑事立法首次对集资型犯罪做出规定。1995年5月，全国人大常委会通过《商业银行法》，之后的1995年6月，全国人大常委会又通过了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，确定了非法吸收公众存款和集资诈骗的罪名。在这一时期，除刑事立法外，还有其他司法解释和规范性文件对非法集资问题进行了规范。例如，1996年8月5日，国务院办公厅发布《国务院办公厅关于立即停止利用发行会员证进行非法集贸等活动的通知》，指出一些地方和企业违反国家金融管理的有关规定，利用发行会员证(包括席位证、优惠卡等)进行非法集资，严重背离了发会员证的本来目的，干扰了正常的金融秩序，妨碍了证券市场的健康发展，要求一律暂停。1996年12月16日，最高人民法院颁布了《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，其中对全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》中集资诈骗罪的规定在司法实践中的具体适用进行了阐释。《解释》第三条分别规定了集资诈骗罪中的“诈骗方法”和“非法集资”的具体含义，关于认定“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资”则列举了四种具体情形，该解释同时还规定了成立该罪的追诉标准。

(三)1997年至今的立法、政策

1997年刑法将《决定一》中关于欺诈发行股票、债券罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪，《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》中关于非法吸收公众存款和集资诈骗罪的规定全部收入其中，但对于部分罪名的具体表述、法定刑以及罪名归类做了改动。《刑法》中对于集资型犯罪的规定包括了第一百六十条“欺诈发行股票、债券罪”、第一百七十六条“非法吸收公众存款罪”、第一百七十九条“擅自发行股票、公司、企业债券罪”和第一百九十二条“集资诈骗罪”四种。1997年11月12日，中国证监会下发《关于坚决制止以期货交易为名进行非法集资活动的通知》，要求各地立即进行清查并责令进行非法集资活动的机构停止非法集资，并限期清退所有非法集资款项，对于严重扰乱金融秩序构成犯罪的，移交司法部门处理。1998年7月13日，国务院发布施行《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，明确指出“非法金融业务”包括非法吸收公众存款和变相吸收公众存款，并对两者的含义进行了界定。为贯彻落实国务院《办法》的要求，同年7月29日，中国人民银行制定下发了《整顿乱集资乱批设金融机构和乱办金融业务实施方案》，之后国务院进行了转发。《方案》对《办法》的有关内容和要求进一步作了细化，提出了具体操作要求。1999年1月27曰，中国人民银行还下发了《非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》，对在认定和查处非法金融业务活动中的问题做了进一步明确，还特别对非法集资的概念和特征进行了界定。此外，为了应对在特定领域内存在的非法集资，中国人民银行还单独或者会同其他部门下发了多个有关规范非法集资活动的通知。

2006年12月12日，国务院办公厅下发了《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》，该《通知》并未对打击非法证券活动制定新的规范，而是重点对非法证券活动的形式和打击的具体分工进行了强调。2008年1月2日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家证监局又联合出台了《关于整治非法证券活动有关问题的通知》，对国务院办公厅《通知》进行了具体和深化，使实际办案更具可操作性。2007年7月25日，国务院办公厅下发的《关于依法惩处非法集资有关问题的通知》，列举了非法集资活动的危害、非法集资的主要特征及惩治和应对非法集资活动的责任单位和主要方法，特别提出要依靠“联席会议制度”来贯彻落实具体责任。

司法解释方面，1999年2月13日，最高人民法院下发了《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》，明确了企业以借贷名义向职工非法集资和企业以借贷名义非法向社会集资的，应对认定无效。最高人民法院2004年11月15日下发的《关于依法严厉打击集资诈骗和非法吸收公众存款犯罪活动的通知》，重点强调了两类犯罪的严重社会危害性及打击两类犯罪的总体指导原则，但没有就具体法律适用问题做出规定。2010年5月7日，公安部和最高人民检察院联合发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》，其中对集资型犯罪的追诉标准做出了具体化规定。此外，2010年12月13日，最高人民法院出台了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，2011年8月18日最高人民法院还下发了《关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》以及2014年3月25日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部还发布《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，对于如何更有效落实打击非法集资的政策法规和在如何进一步界分非法集资与民间合法融资等问题上进行了详细规范。

二、我国集资型犯罪的立法特征分析

在我国融资市场秩序还不够成熟规范，打击集资型犯罪还面临着比较严峻的形势。具体来说，有关集资型犯罪的立法呈现如下几个特点:

(一)我国刑法的规范还不够合理，有待于进一步完善

虽然我国刑法中规定了四种集资型犯罪的罪名类型，但是，四种罪名中，非法吸收公众存款罪是司法适用较多的罪名，另“非法吸收公众存款”的表述很容易让人以为仅仅具备存款形式的集资行为才构成本罪，只能靠司法解释才能把其他形式的集资行为概括进来，采用“变相吸收公众存款”的表述也并不完美。再比如，擅自发行股票、公司、企业债券罪和欺诈发行股票、债券罪两个罪名，在其本质上并无太大区别，分为两个罪名必要性不大。因此，有必要对上述刑事立法内容进行完善。

(二)规范性文件数量多、层次繁杂，部分规范内容存在不一致

从以上分析可以看到，我国有关集资型犯罪(或者非法集资活动)的规范性文件达到上百件之多，且制定和颁布的部门层次差别较大，上至全国人大制定和颁布的《刑法》，下至国务院下属部门乃至地方政府颁布的通知和意见，层次十分繁杂。其原因在于，对非法集资的处置往往需要有一个前置程序，亦即首先由相关行政部门先进行认定和处置，构成犯罪的才能进入司法程序，因此需要有相关的行政法规、规章和其他规范性文件对此予以规范。加之在司法实践中，非法集资活动和集资型犯罪本身易与经济纠纷和其他犯罪相互交织，难以分辨，仅仅依靠《刑法》难以实现对此类犯罪的认定和处罚。从众多的规范性文件的内容来看，有的内容明显缺乏研究和论证，经不起推敲。

(三)缺乏统一明确的立法指导原则

从众多的规范性文件特别是司法解释和行政法规来看，有的侧重于对于集资型犯罪和非法集资活动进行严厉打击。比如，最高人民法院2004年11月15日下发的《关于依法严厉打击集资诈骗和非法吸收公众存款犯罪活动的通知》，提出要贯彻依法严惩的方针，保持对犯罪的高压态势，以有效震慑不法分子，保护人民群众利益;有的则强调对与情节轻微的集资活动不予追究责任，如最高人民法院2011年1月4日颁布实施的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和2014年《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》则指出，非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚;情节显著轻微的，不作为犯罪处理。这反映出立法者对于非法集资活动的矛盾心态，既防备非法集资活动对于金融秩序和投资者权益的损害，又担心过度打击非法集资会对正常的金融活动产生不利影响。在这种心态影响下，对于立法的方向就会缺乏明确的指导原则，不利于形成稳定的立法体系和应对集资型犯罪的固定氛围。

三、对当前我国集资型犯罪立法的反思

企业从事非法集资的主要原因在于目前融资渠道不畅，企业无法从正常融资渠道获取发展所需的资金，因此有学者认为，“应当适当放宽对于民间集资的限制”。对于这样的争辩牵涉到集资型犯罪的立法价值问题，涉及到我国金融法的价值选择和政策导向问题。

(一)集资型犯罪的立法存在符合我国现有国情

有些民营企业因缺少发展资金而从事非法融资活动，将大量资金置于没有保障的风险之中，甚至造成重大损失，这就是非法集资活动值得刑法规制的理由。另一方面，从我国的现实国情出发，刑事立法中规定集资型犯罪是极为必要的。理由如下:

首先，从非法集资的投资人(或受害人)的角度来说，必须努力遏制非法集资活动的发生和发展。从以往的案例来看，非法集资活动的受害人中，文化程度不高的下岗失业人员、工薪阶层、体力劳动者占据多数，一旦发生投资失败，对于这部分人的经济状况将是毁灭性的打击。

其次，非法集资活动极易形成金融风险，造成社会不稳定。从近几年情况看，因非法集资崩盘而导致的群众上街、信访、堵门、堵路等情况屡见不鲜。这一方面是因为非法集资活动给受害人造成的损失极为巨大，另一方面也是因为政府和司法机关对于非法集资活动的打击不力而引发受害人不满。金融稳定和社会稳定相辅相成，金融稳定是社会稳定的重要基础，而金融稳定也只有在社会稳定的前提下才得以充分实现。”

最后，在我国现阶段，金融体系的建设尚处于初级阶段，金融制度还不够完善，金融秩序还比较脆弱，相关部门的金融监管能力也存在不足。而非法集资活动对于金融管理秩序造成破坏，影响国家对于资金的调控和管理。因此，以刑法的手段严厉规制非法集资活动是必然选择。正如有的学者所说，“在金融法领域，秩序与安全是第一性的目标价值，因为效益只能是安全与有序下的效益。金融自由化与金融全球化已是一种必然的趋势，世界各国都在极力完善自己的金融法，准确地说是金融监管法”。从西方发达国家金融法制发展的过程来看，都经历了一个从严厉到放松的过程，这一过程也是金融体系和制度不断发展完善的过程。

(二)打击集资型犯罪与民间金融合法化可以和谐并处

金融法对于民间金融永远包含对立的两个方面，既要放开，又要管制。我国应把金融秩序和金融安全放在金融法价值目标的首要位置。作为对民间金融进行管制的最后一道堡全，刑事立法中的集资型犯罪发挥着不可替代的作用。“从法学角度考察，民间金融合法化是个价值判断，它在满足对于民间金融地位确定的同时，却暴露了其对行为评价的忽视，这容易出现先入为主和以价值代替事实的问题”。民间金融是一把双刃剑，对待民间金融，决不能只看到其对金融市场和经济发展带来的好处，而忽视其可能产生的巨大的负效应。民间金融中有积极的好的一面，也有消极的不好的一面，而且在很多情况下，正效应和负效应是可以相互转化的。金融法对民间金融的管制，就是要尽量发挥民间金融的积极效应，保护其合法健康发展，同时对于其负面效应也要及时消解，防止形成金融风险。因此，开放民间融资绝不是简单的事情，如何在开放民间金融的同时，防止出现金融风险，防止出现对于金融秩序的破坏性影响，是值得认真考虑和对待的问题。

从刑事司法角度分析，尽管我国刑事立法中规定了四种集资型犯罪，组成了惩治集资型犯罪的相对严密的刑事法网，但是，目前来说，集资型犯罪案件并未在刑事司法程序中大量涌现，更多的非法集资活动还停留在无人监管和处理的状态。在司法实践中，司法机关并没有因为刑法中集资型犯罪规定的存在而对非法集资活动“大开杀戒”。从刑事立法角度分析，刑法中规定集资型犯罪并不影响民间金融合法化的正常推进。民间金融合法化的问题，虽然最终要表现为经济或者金融立法的形式，但“民间金融的合法化不仅是一个法律问题，而更是一个政策导向问题”。当然，目前刑法和司法解释对于集资型犯罪的规定，如果单从立法的内容来看，涵盖的范围十分广泛，给民间金融所留存的空间和余地并不大，这主要归因于“变相吸收公众存款”这一规定的存在和解读。但是，如果根据相关政策的要求，需要将某种或某些非法集资行为合法化，那么对于刑法规定的“变相吸收公众存款”的内容，则完全可以进行另外的解释和适用，在解释“变相吸收公众存款”的范围时，将借贷形式从中剔除，就可以完全解决这一冲突。

从我国中央和地方立法和部分文件内容来看，也与前述分析基本吻合。2008年，浙江省出台的《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》提出，“为生产经营所需，以承诺还本分红或者付息的方法，向社会不特定对象筹集资金，主要用于合法的生产经营活动，因经营亏损或者资金周转困难而未能及时兑付本息引发纠纷的，一般可不作为非法吸收公众存款犯罪案件处理。”2010年5月7日，国务院发布《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》，提出要“毫不动摇地鼓励、支持和引导非公有制经济发展，进一步鼓励和引导民间投资”。这表明，在现有刑事立法框架下，完全可以容得下民间金融的合法合理存在。

(三)应当合理确立集资型犯罪立法完善的方向和思路

国务院前总理温家宝在讲话中指出，“民间借贷是正规金融的补充，有一定的积极作用。要完善法律、法规等制度框架，加强引导和教育，发挥民间借贷的积极作用。同时，大力整顿金融秩序，严厉打击高利贷活动和非法集资、地下钱庄、非法证券等非法金融活动，加强对担保公司、典当行等机构和银行表外业务的全面监测和有效监管，妥善处理企业资金链断裂事件，防止风险扩散蔓延”。这反映了当政者对于民间金融持一种科学的谨慎态度，既鼓励其发展，又注意防范其负面后果。民间金融合法化的路径，只能是循序渐进，绝不可能一蹴而就。

因此，我国集资型犯罪的刑事立法也应该遵循金融立法的价值取向原则，既注重对金融秩序的安全进行保护，同时尽可能不妨害金融效率。由此出发，可以科学地对我国集资型犯罪的立法内容进行客观分析，并提出改进意见。从长远来看，随着金融体制改革的逐步进行和金融领域的日益开放，不具备非法占有为目的的非法吸收公众存款罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪和欺诈发行股票、债券罪三种集资型犯罪，必将呈现出适用范围逐步缩小的趋势，但从目前阶段来看，这三种罪名还有存在的价值和必要，有必要对其进一步修改和完善，以适应形势发展需要。在笔者看来，更为合理的办法是逐步规定合法集资的类型，并将其从非法集资活动中逐步分离出来。集资型犯罪认定的前提是行为人从事了非法集资活动，如果行为人从事的是合法的集资活动，则必然不构成集资型犯罪。

［1］郎 胜.主编.《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》的讲话［M］.北京:法律出版社，1995.

［2］上海市第二中级人民法院课题组.金融司法的价值取向、指导原则与裁量规则［A］.应 勇，主编.金融法治前沿(2011年卷)［C］.北京:法律出版社，2011.

［3］［英］巴端亚历山大肯尼思，瑞 德，阎海亭.国际金融犯罪预防与规制［M］.北京:中国金融出版社，2010.

［4］高晋康.民间金融法制化的界限与路径选择［J］.中国法学，2008(4).